선택채권에 있어서 선택권자가 상대방의 동의없이 선택의 의사표시를 철회할 수 있는 경우

민법 제382조 제2항 , 제383조 제2항 에 의하면 선택의 의사표시는 상대방(채권자나 채무자가 선택권자인 경우) 또는 채권자 및 채무자(제3자가 선택권자인 경우)의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 선택채권에 있어서의 선택은 선택권자의 일방적인 의사표시로써 채권의 목적이 되는 급부의 내용을 정하는 것으로 일단 선택권이 행사되면 채권의 목적이 확정되고 상대방은 이를 신뢰하여 채무의 이행 또는 채권의 수령에 대한 기대를 가지게 되는데, 그 후에 선택권자가 이를 임의로 변경하게 되면 상대방에게 예측할 수 없었던 손해를 줄 염려가 있기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로, 선택권자가 선택의 의사표시를 한 뒤라도 상대방의 방해행위 등으로 선택의 목적을 달성할 수 없고, 급부의 내용을 변경하더라도 상대방에게 불이익을 입힐 염려가 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 선택권자가 상대방의 동의 없이도 선택의 의사표시를 철회하고 새로운 선택을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

[1] 민법 제382조 제2항 , 제383조 제2항

대법원 1972. 7. 11. 선고 70다877 판결

조병현

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 이문재 외 1인)

인천지법 2001. 6. 22. 선고 2000가단30188 판결

1.원심판결 중, 피고에 대하여 원고에게 금 17,444,000원 및 이에 대하여 2001. 2. 3.부터 2002. 5. 30.까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3.소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 금 17,444,000원 및 이에 대하여 2000. 11. 3.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

1. 인정 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재 및 원심 법원의 옹진수협 상인천지점장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가.주택사업공제조합은 1997. 7. 8. 주식회사 서강건설(이하 '서강건설'이라 한다)과 사이에, 서강건설이 인천 남동구 간석동 산 36-8 외 6필지상에 신축하는 서강아파트에 대해서 수분양자들을 위하여, 서강건설이 체결하게 될 분양계약을 보증하는 주택분양보증계약을 체결하고 주택분양보증서를 발급하였는데, 위 보증서에 기재된 주택분양보증약관(이하 '이 사건 약관'이라 한다)은 제1조에서 "보상하는 채무"에 관하여 "우리 조합은 조합원이 파산 등으로 분양계약에 따라 당해 주택의 분양이행을 하지 못하는 경우 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양이행 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상합니다."라고 규정하고 있고, 제6조 제1항에서 "보증채무의 이행방법"에 관하여 "조합이 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 기납부된 계약금 및 중도금에 한하여 지급합니다."라고 규정하고 있다.

나.원고는 1997. 7. 31. 서강건설로부터 위 서강아파트 단지 내 상가 2층 202호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 총분양대금 43,610,000원에 분양받는 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 8,722,000원을, 1997. 11. 5. 1차 중도금 중 일부인 8,722,000원을 서강건설에게 각 지급하였다.

다.서강건설은 1998. 5. 8.경 부도를 내어 위 서강아파트 단지의 신축공사를 중단하였고, 주택사업공제조합은 1998. 9. 23. 이사회 결의로 보증이행의 방법을 분양이행으로 결정하고 소외 이삭건설 주식회사로 하여금 잔여공사를 시공토록 하여 1999. 9. 1. 위 서강아파트 단지에 대한 사용검사가 마쳐졌다.

라.주택사업공제조합은 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 주택건설촉진법 부칙 제5조에 따라 1999. 6. 3. 피고로 조직변경되었으며, 피고는 위 부칙 제6조에 따라 주택사업공제조합의 모든 재산과 권리, 의무를 포괄승계하였다.

2. 판 단

가. 보증채무의 발생

위 인정 사실에 의하면, 서강건설은 부도로 인하여 위 분양계약상의 상가공급의무를 이행하지 못하게 되었으므로, 주택사업공제조합을 승계한 피고로서는 위 주택분양보증계약에 따른 보증채무를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

(1) 보증채권의 귀속에 관한 주장

피고는, 주택사업공제조합과 서강건설이 체결한 이 사건 주택분양보증계약의 보증채권자는 인천 남동구청장으로 되어 있으므로 개개의 수분양자인 원고는 위 분양보증계약상의 보증채권자가 될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 주택분양보증서상의 보증채권자가 인천 남동구청장으로 되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 본 위 주택분양보증계약의 내용 및 주택사업공제조합 설립의 근거법령인 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령(1998. 4. 30. 대통령령 제15786호로 개정되기 전의 것) 등의 관련 규정에 비추어 볼 때, 위 분양보증계약은 서강건설이 부도 등으로 인하여 신축중인 아파트 단지를 완공하지 못하여 서강건설과 적법하게 분양계약을 체결한 수분양자들에 대하여 그 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 된 경우에 주택사업공제조합이 수분양자들이 납입한 계약금과 중도금을 수분양자들에게 환급하거나 그 아파트의 완공을 대신 이행하여 수분양자들에게 주택공급의무를 이행할 것을 내용으로 하는 이른바 조건부 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하므로, 위와 같이 서강건설이 부도를 내고 더 이상 위 아파트 단지의 건축공사를 진행할 수 없게 됨으로써 위 보증계약상의 조건은 성취되었으며 서강건설로부터 이 사건 부동산을 분양받은 원고는 주택사업공제조합을 승계한 피고에 대하여 그 수익의 의사표시를 하고 위 보증계약상의 채권을 행사할 수 있다 할 것이고, 단지 위 보증계약 체결 당시 개개의 수분양자를 확정할 수 없는 관계로 주택분양보증서상으로는 편의상 신축공사와 분양에 관하여 승인 및 사용검사 등의 권한을 가진 인천 남동구청장을 보증채권자로 기재한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 주택분양보증서상의 보증채권자 명의가 원고로 되어 있지 아니하다는 점을 들어 원고가 보증채권자가 될 수 없다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 선택권의 귀속에 관한 주장

다음으로 피고는, 이 사건 보증채무는 환급이행 또는 분양이행을 급부의 내용으로 하는 선택채무인바, 민법 제380조 , 주택분양보증약관 제5조 및 모든 수분양자들에게 일률적으로 이행되어야 하는 이 사건 보증채무의 성질 등에 비추어 보면 보증사고가 발생했을 경우 어떠한 방법으로 보증채무를 이행할 것인가에 대한 선택권은 주택사업공제조합에게 있고, 일단 선택권이 행사되면 채무의 목적이 선택된 급부로 확정되고 다른 급부는 모두 소멸하는 것이므로, 주택사업공제조합이 1998. 9. 23. 이 사건 부동산에 대한 보증채무의 이행방법으로 분양이행을 선택한 이상 환급이행에 대한 의무는 모두 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 2의 기재에 의하면 이 사건 약관 제5조는 "보증채무 이행방법은 위 조합이 결정합니다."라고 규정하고 있는 사실이 인정되나, 이 사건 약관은 이행방법의 결정시기나 위 조합이 이행방법을 결정하지 아니하는 경우에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은바, 이에 의하면 위 조합이 공사지연으로 인한 지체상금 등에 대하여는 보증책임을 부담하지 않으므로 선택권 행사를 지연하더라도 이를 규제할 아무런 방법이 없는 데 반해 수분양자들은 입주시기가 늦어지고 이미 지급한 분양대금의 이자를 상환해야 하는 등의 손해를 입을 염려가 있는 점에 비추어 볼 때 위 약관조항은 수분양자에 대하여 부당하게 불리한 내용이어서 공정을 잃은 것으로 무효라고 할 것이며(약관의규제에관한법률 제6조 제1, 2항), 한편 위 주택건설촉진법 및 같은법시행령 등의 관련 규정에 의하면, 주택사업공제조합의 주택분양보증제도는 수분양자들을 보호하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 위 조합은 조합원과 적법하게 분양계약을 체결한 수분양자들이 계약금 및 중도금을 지급하였으나 조합원이 부도 등으로 인하여 신축중인 주택 등을 완공하지 못하여 수분양자들에 대하여 그 분양계약상의 주택 등 공급의무를 이행할 수 없게 된 경우 수분양자들이 청구하는 바에 따라 수분양자들이 지급한 계약금과 중도금을 수분양자들에게 환급하거나 그 주택 등의 완공을 대신 이행하여 수분양자들에게 공급의무를 이행하여야 하는 보증책임을 부담한다고 봄이 상당하므로, 환급이행 또는 분양이행의 선택권이 주택사업공제조합에게 있는 것은 아니고, 따라서 이와 반대의 견해를 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 선택의 철회에 대한 주장과 판단

또한 피고는, 가사 이 사건 보증이행 채무의 선택권이 원고에게 있다고 하더라도, 원고가 피고에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기함으로써 분양이행의 급부를 선택한 이상 피고의 보증채무의 내용이 분양이행으로 확정되었으므로, 그 후 원고가 원심 소송진행중인 2001. 1. 27.자로 청구취지변경신청을 하여 다시 피고에게 계약금 및 중도금의 환급이행의 급부를 구하는 것은 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 민법 제382조 제2항 , 제383조 제2항 에 의하면, 선택의 의사표시는 상대방(채권자나 채무자가 선택권자인 경우) 또는 채권자 및 채무자(제3자가 선택권자인 경우)의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 선택채권에 있어서의 선택은 선택권자의 일방적인 의사표시로써 채권의 목적이 되는 급부의 내용을 정하는 것으로 일단 선택권이 행사되면 채권의 목적이 확정되고 상대방은 이를 신뢰하여 채무의 이행 또는 채권의 수령에 대한 기대를 가지게 되는데, 그 후에 선택권자가 이를 임의로 변경하게 되면 상대방에게 예측할 수 없었던 손해를 줄 염려가 있기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로, 선택권자가 선택의 의사표시를 한 뒤라도 상대방의 방해행위 등으로 선택의 목적을 달성할 수 없고, 급부의 내용을 변경하더라도 상대방에게 불이익을 입힐 염려가 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 선택권자가 상대방의 동의 없이도 선택의 의사표시를 철회하고 새로운 선택을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원고는 처음에 피고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기함으로써 피고에게 분양이행의 급부를 구하였으나, 피고가 원고의 채권 자체를 부정하며 그 이행을 명백히 거절함에 따라 부득이 원심 소송 도중 청구 기초의 동일성이 인정되는 범위 내에서 소를 변경하는 방법으로 환급이행의 급부를 구하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고, 그러한 과정에서 피고가 원고의 의사표시를 신뢰하여 채무이행의 준비 등 어떠한 보호받을 만한 기대를 가지게 되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 이상 그 변경이 피고에게 예측할 수 없었던 손해를 입힐 염려가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 원고는 피고의 동의 없이 피고에게 계약금 및 중도금의 환급을 청구하는 내용으로 소를 변경할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 원고가 지급한 계약금 및 중도금 합계 금 17,444,000원(8,722,000원＋8,722,000원) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2001. 2. 3.부터 당심판결 선고일인 2002. 5. 30.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 2000. 11. 3.부터 당심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 위 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고의 계약금 및 중도금 환급이행 채무는 분양계약 해제로 인한 원상회복의무와는 달리 원고가 환급이행 채무를 선택하여 피고에게 그 환급을 청구한 다음날 비로소 이행지체에 빠지게 되는 것이므로 이 사건 청구취지변경신청서 송달일까지의 지연손해금 청구부분은 이유 없고, 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 당심판결 선고일까지의 기간에 대하여는 위 특례법을 적용하지 않는다.), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 위에서 인정되는 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.