검사 항소를 기각한다.

1. 항소이유 요지 (사실오인) D, E, F이 일관되게, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 E을 밀었다고 진술하고 있는 점, 당시 상황을 녹음한 시디(CD)에 의하면, D가 ‘왜왜왜왜 왜 밀어! 내 새끼 왜 밀어!’라고 소리를 지른 사실이 인정되는 점, 이에 대하여 피고인이 바로 D에게 피해자를 밀지 않았다고 반박하지 않은 점, 피해자에 대한 상해진단서 기재 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 밀어 상해를 가한 사실이 충분히 인정된다.

피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 공소장 변경 검사는 당심에 이르러 아래 다.

항에서 보는 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 상해의 점을 주위적 공소사실로 하고, 폭행의 점을 예비적 공소사실로 추가하였다.

위와 같은 공소장 변경이 있더라도, 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 본다.

나. 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심 판단 원심은, 아래와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 가) D와 E은 피고인이 손으로 E의 가슴을 세게 밀어 뒤로 넘어지면서 D가 뒤에서 E을 받았다는 취지로 진술하고 있는데, 피고인이 E의 가슴을 세게 밀었다면 가슴 부분이 아파야 할 텐데, 그로 인해 복벽 타박상 의증과 뇌진탕 의증의 상해가 발생하였다는 것은 경험칙에 반한다

피고인은 키 166cm의 성인인데 반하여, E은 2006년생 남자아이로, 사건 당시 만 7세에 불과하고, 또래에 비해 체구도 왜소한데다 키도 작은데, E은 현관 바닥에, 피고인은 현관보다 다소 높은 거실에 서 있는 상태였다면, 피고인이 두 손을 앞으로 뻗어서는 E의 복부에 손이 닿기가 어려울 것으로...