실제채무액을 초과하는 액수의 약속어음공정증서에 기한 전부명령의 효력

실제채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것이다.

민사소송법 제519조 제3호 , 제564조 , 공증인법 제56조의2 제1항 , 제56조의2 제4항

원고 소송대리인 변호사 유성균

대덕산업주식회사 소송대리인 변호사 김성남

서울고등법원 1988.11.30. 선고 87나676 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

1. 원고의 상고에 대하여

원심은 소외 주식회사 그로리아와 실제시공은 소외 삼영사가 하는 피고명의로 된 공장신축공사 도급계약에서 위 주식회사 그로리아와 피고사이에 1984.9.6.에 공사도급계약을 해제하고 그 때까지의 기성고를 316,800,000원으로 합의하고 1984.10.13.에 토목공사하자예치금 8,899,000원을 공제한 307,901,000원을 수령한 사실이 있어 그 돈은 피고가 삼영사에게 지급하여야 할 계산이 되나 한편 피고가 그 공사에 직접 투입한 자재대, 공임 등 85,557,077원과 그해 5.31.과 8.7. 두차례에 걸쳐 삼영사에 지급한 돈 152,260,000원이 있고 또 그 무렵에 어음할인으로 빌려준 51,000,000원이 있어서 이 건을 모두 공제하면 피고가 삼영사에게 돌려주어야 할 돈은 19,083,923원이 된다고 인정하고 그 금액범위내에서 원고의 청구를 인용하고 그것을 초과하는 원고의 청구는 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심이 피고가 소외 삼영사에 대하여 원고의 전부명령이 송달되기 전에 그 인정과 같은 지급금액 또는 상계할 금액이 있다고 인정한 점에 채증상의 위법이있다고 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.

2. 피고의 상고에 대하여

상고이유 제1점에 대한 판단

원심은 원고가 소외 삼영사와의 사이에 채권액을 초과하여 약속어음공정증서를 받았음에도 다시 이 사건 약속어음공정증서를 받았다는 사실은 인정할 수있으나 위 사실만으로 원고와 삼영사 사이의 이 사건 약속어음공증이 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 하여 피고의 무효주장을 배척하였는 바, 원고와 삼영사가 무엇때문에 실제 채무액 보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하게 되었는지는 밝혀지지 아니하였으나 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 피고로서는 삼영사에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책될 터이므로 원심이 그 전부명령이 무효가 아니라는 취지에서 위와 같이 판실한 것을 부당하다고 할 수 없다.

상고이유 제2점에 대한 판단

원심은 피고가 삼영사 대표자 소외 1이 부도를 내고 잠적한 후에 자재대, 철근콩크리트 공임, 목수공임 등 인건비와 제공과금 등을 포함하여 금 85,557,077원을 들여 공사를 더한 것이 있다고 인정하고 그 금액을 피고가 삼영사에 지급한 돈에서 공제하였는 바, 그 판시를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고가 추가공사로 지출한 돈이 금 85,557,077원이라고 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 위 소외 1이 잠적한 후에 한때 원고도 그 공사현장에 들어와서 공사를 한 것이 있다고 판시한 것은 소론과 같으나 그 사실인정이 부당하다고 하더라도 그것 때문에 피고가 들인 공사비용이 적게 인정된 것이라고 보여지지 않는 이 사건에서는 그 점은 원판결의 결론에 영향을 미쳤다고 할 수 없는 것이다.

피고의 상고논지는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.