근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재를 입증할 책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있음

근저당권의 경우 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 석BB이 원고에 대하여 채권을 가지고 있다고 인정하기 어려움

민법 제357조근저당

2015가단36812 근저당권설정등기말소

전AA

1. 석BB

2. 대한민국

2016. 4. 8.

2016. 5. 13.

1. 피고 석BB은 원고에게,

가. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 OO지방법원 2014. 3. 12. 접수 제11581호로 마친 근저당권설정등기의,

나. 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2014. 3. 10. 접수 제10060호로 마친 근저당권설정등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 대한민국은 위 제1항 기재 각 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 인정사실

갑 제1 내지 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 소유의 OO시 OO면 OO리 400-1 전 1,894㎡에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 석BB으로 하여 OO지방법원 2014. 3. 12. 접수 제11581호로 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, ② 원고 소유의 OO OO군 OO면 OO리1197-1 답 1,818㎡, 같은 리 1197-2 전 517㎡에 관하여도 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 석BB으로 하여 OO지방법원 OO등기소 2014. 3. 10. 접수 제10060호로 근저당권설정등기가 마쳐진 사실(이하 위 각 근저당권설정등기를 통칭하여 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다), ③ 피고 대한민국은 2014. 9. 16. 피고 석BB에 대한 국세채권을 가지고 피고 석BB이 원고에 대하여 가지고 있는 위 각 근저당권부채권을 압류하여, 제1부동산에 관하여 OO지방법원 2014. 9. 26. 접수 제46279호로, 제2부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2014. 9. 26. 접수 제41416호로 각 근저당권부채권압류등기(이하 '이 사건 각 압류등기'라고 한다)를 마친 사실을 인정할 수 있다.

2. 판단

가. 피고 석BB에 대한 청구에 관한 판단

자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항)

나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

(1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결).

(2) 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어 피담보채권이 존재함을 입증할 책임은 그 존재를 주장하는 피고 대한민국에 있다고 할 것인데, 이 사건으로 돌아와 보면 피고 대한민국이 제출한 증거들만으로는 피고 석BB이 원고에 대하여 채권을 가지고 있음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 피고 석BB은 원고에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피담보채권이 존재하지 않는 이 사건 각 근저당권설정등기에 터잡은 이 사건 각 압류등기의 명의인인 피고 대한민국은 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 결론

따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.