원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년 6월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단(몰수 부분) 형법 제48조 제1항 제1호는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 임의제출한 아이폰(증 제1호)의 명의는 H이고(수사기록 98면), 피고인은 수사기관에서 “위 아이폰은 친구 H의 것인데 잠시 빌려서 사용한 것이다”라는 취지로 진술하였으며(수사기록 86, 201면), H은 이 사건에서 피고인과 공범관계에 있지 아니하므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 아이폰이 범인 이외의 사람의 소유에 속하지 아니한다고 단정할 수 없다.

그럼에도 원심은 몰수대상이 아닌 아이폰(증 제1호)에 대하여 몰수형을 선고하였는바, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제319조 제1항, 제30조(주거침입의 점), 각 형법 제329조, 제30조(절도의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 사회적으로 큰 해악을...