국가배상요건으로서의 위법성 여부

그 직무를 수행하는 평균적인 공무원을 표준으로 하여 객관적인 주의의무를 결여한 직무집행상의 과실이 있는지 여부를 판단할 것임

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

1.청구취지

피고는 원고에게 금 157,202,307원 및 이에 대하여 이 사건 2007. 6.29.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2.항소취지

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 72,094,000원 및 이에 대하여 이 사건 2007. 6.29.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지는 연5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1.인정사실

가. 000는 1999.6.경부터 일반음식점 등의 업주들로부터 신용카드 가맹점 명의를 빌려 인천 소재 유흥업소들에 위 일반음식점 등의 명의로 개설된 단말기를 설치하여 준 다음 위 유흥업소 업주들로 하여금 그 단말기로 손님들의 신용카드 결제를 하게한 후, 유흥업소 업주들에게 매출금액의 약 85%에 해당하는 금액을 지급하고 그들로부터 매출전표를 수거하여 각 신용카드회사에 제시하고 각 회사로부터 가맹수수료 약3%를 공제한 나머지 금액을 지급받는 방법으로 일명 '카드깡'을 하였다.

나. 당시 강○○는 하나의 유흥업소에 하나의 개설된 한 대의 단말기를 설치하는 방식이 아니라 여러 유흥업소에 하나의 가맹점 명의로 개설된 여러 단말기를 동시에 설치하여 유흥업소 업주들로 하여금 각 단말기로 일정기간 동안 손님들의 신용카드 결제를 하게 한 다음 일정기간이 지나면 카드깡이 발각되지 않도록 각 유흥업소에 또 다른 가맹점 명의로 개설된 여러 대의 단말기를 다시 설치하여 그 단말기로 신용카드 결제를 하게 하는 방식을 이용하였다.

다. 원고는 1998.11.25.부터 인천 남구 ○○동 △△에서 '○○○○'라는 상호로 유흥주점(이하'이 사건 주점'이라고 한다)을 운영하여 왔는데, 원고를 포함한 인천 소재 여러 유흥업소 업주들은 1999.6.경부터 1999.10.경까지 사이에 강○○를 통해 별지 기재 10개의 가맹점 명의를 빌려 위 가맹점 명의로 개설된 단말기를 순차로 설한 후(각 유흥업소들마다 명의를 차용한 가맹점의 수와 그 내역이 동일하지 아니하며, 일부 중복되는 경우도 있고 그렇지 아니한 경우도 있다) 그 단말기로 손님들의 신용카드 결제를 하여 왔다. 원고는 위 10개의 가맹점 중 '○○ 식당'등 여러 가맹점 명의로 개설된 단말기를 설치하여 신용카드 결제를 하였다.

라. 그런데 강○○는 위와 같은 행위로 인하여 인천지방법원 2000고단○○○18호, ○○○호(병합)로 기소되어 2000.6.28. 유죄판결(이하 '이 사건 형사판결'이라 한다)을 선고받았는데, 그 판결문에는 아래와 같은 범죄사실이 기재되어 있다. 「피고인은 공소외 박○○와 공모하여 1999.7.4.경부터 같은 해 10.31.경까지 인천 남구 ○○동 *** 공소외 윤○○ 경영의 ○○○○ 미인클럽 주점에서 위 윤○○에게 '○○호프'가맹점 명의를 대여하는 등 별지 제1내지 제7번 기재와 같이 인천 시내 일원에서 합계금 843,047,500원의 자금융통에 이르기까지 '○○, ○○호프, ○○호프, 토○○, ○○호프, 비○○, ○○식당' 등의 신용카드가맹점 명의를 대여하고, 1999.7. 초순 일자불상경부터 같은 해 10.말경까지 인천 중구 신흥동 성명불상경영의 '○○미인클럽'주점에서 그 경영자에게 '줄○○' 가맹점 명의를 대여하는 등 별지 제8 내지 10번지 기재와 같이 인천시내 일원에서 합계금 551,200,000원의 자금융통에 이르기까지 '○○공간, 칸○○, 줄○○' 등의 신용카드가맹점 명의를 대여하였다.

마. 한편, ○○식당을 운영하는 박○○이 2001.6.36.경 이 사건 형사판결의 판결문을 첨부하여 '위 판결문상의 매출금액은 본인이 매출이 아니므로 부가가치세를 경정하여 달라'는 취지의 고충청구서를 제출하자, 피고 산하 인천세무서장은 이 사건 형사판결의 내용에 따라 박○○에 대한 부가가세를 경정하는 한편 2001.7.15.'원고가 1999.9.21.부터 1999.10.31.까지 사이에 이 사건 주점에서 합계금 77,616,400원을 매출하였음에도 불구하고 '○○식당'이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 박○○으로부터 가맹점 명의를 대여받아 위 ○○식당 명의의 매출전표 77,616,400원을 발행함으로써 1999년 제2기 부가가치세 신고시 매출전표를 신고누락하였다는'는 이유로 원고에게 부가가치세 금4,233,190원을 부과하는 처분을 하였고, 피고 산하 남인천세무서장은 그 무렵 이에 근거하여 원고에게 종합소득세 부과처분을 하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 '이 사건 부과처분'이라 한다).

바. 그 후 남인천세무서장은 위 종합소득세채권 등을 피보전채권으로 하여 2001.9.17.,2001.9.18,2002.6.3. 및 2002.12.2. 원고의 국민신용카드 주식회사, 삼성카드 주식회사, 외환카드 주식회사, 비씨카드 주식회사에 대한 각 신용카드매출대금채권을 압류하였고, 2001.10.11. 원고가 이 사건 주점을 운영하기 위하여 손○○에게 지급한 임대차보증금의 반환채권을 압류하였다. 또한, 인천세무서장은 위 부가가치세채권 등을 피보전채권으로 하여 2001.10.25. 원고 소유의 인천 연수구 ○○동 ** ○○그린빌라 ○동 ○○호(이하'이 사건 부동산'이라 한다)를 압류하였고, 2002.3.20. 원고의 삼성카드 주식회사에 대한 신용카드매출대금채권을 압류하였다(이하 위 각 압류처분을 통틀어 '이 사건 압류처분'이라 한다)

사. 한편, 원고는 이 사건 부가가치세부과처분에 관한 이의신청과 심사청구가 모두 기각되자, 인천지방법원 2001구4774호로 인천세무서장을 상대로 부가가치세부과처분취소의 소를 제기하였다. 이에 위 법원은 2002.10.1. 강정규가 여러 유흥업소에 하나의 가맹점 명의로 개설된 여러 대의 단말기를 설치하여 신용카드 결제를 하게 하는 방식을 이용한 관계로 원고 혼자서 인천교식당 명의의 합계금 77,616,400원을 전부 매출한 것이 아니라는 이유를 들어 이 사건 부가가치세부과처분을 취소한다는 판결을 선고하였다. 그 후 인천세무서장은 위 판결에 불복하여 항소(서울고등법원 2002누17592호)를 제기하였다기 항소심 소송이 계속 중이던 2003.11.24. 이 사건 부가가치세부과처분을 직권취소하였고, 그에 따라 원고는 2003.11.27. 위 소를 취하하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증, 갑 8호증의 1내지7, 13, 14, 갑 9내지 12호증, 갑16호증의 1내지 7, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증, 을 3호증의 1, 2, 3, 을 4호증의 1,2의 각 기재, 변론의 전취지

2. 원고의 주장 및 이에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

피고 산하 세무서장은 원고에게 이 사건 부과처분을 하기 이전에 과연 '인천교식당' 명의로 1999.9.21.부터 1999.10.31.가지 발행된 매출전표 금 77,616,400원이 원고가 실제 매출한 것인지를 면밀하고 신중하게 검토하여야 함에도 불구하고 합리적인 근거 없이 이 사건 부과처분을 하였고, 이어 원고가 납부계획서를 제출함에도 불구하고 이를 거부한 채 이 사건 압류처분을 계속하였는바, 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해 금 157,202,307원(이 사건 압류처분으로 인하여 발생한 영업손실 금 139,240,278원 및 이 사건 부동산이 경배됨에 따른 교환가치 상당의 손해 금 17,962,029원을 한한 재산상 손해 또는 위 금액 상당의 위자료)을 원고에게 배상할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정 할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인. 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2007.5.10. 선고 2005다31828 판결 참조)

(2) 그런데 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①원고가 강○○를 통해 여러 가맹점 명의로 개설된 신용카드 단말기를 대여받아 이를 이용하여 이 사건 주점 영업을 함으로써 결과적으로 부가가치세 및 종합소득세를 포탈하였 던 점, ② 이 사건 형사판결의 판결문에 기재된 범죄사실에 의하더라도 원고가 ○○식당 명의로 금 77,616,400원의 매출을 발생시킨 것으로 오인될 만한 여지가 있는 점. ③인천지방법원 2001구4774호 사건의 판결에 의하더라도 ○○식당 명의의 신용카드매출액 전액이 곧바로 원고의 매출액이라고 볼 수 없다는 것일 뿐 원고가 강○○를 통해 위와 같이 신용카드 단말기를 대여받은 사실을 근본적으로 부인한 것은 아닌 점. ④이 사건 부과처분이 세액산출에 있어서 그 사실을 오인한 것이라고 하더라도 그러한 하자는 취소사유에 해당할 뿐이어서 이 사건 부과처분이 당연무효라고 볼 수는 없는데, 이 사건 부과처분이 적법하게 취소되기 이전에 그에 따른 조세채권을 확보하기 위하여 이 사건 압류처분을 한 것에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없는 점(원고는 '금 4,000만원의 임대차보증금반환채권에 대한 압류만으로도 압류의 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 이 사건 부동산이나 신용카드매출채권에 대하여까지 압류한 것은 국세징수법 제33조의2 소정의 초과압류금지 규정에 위반된다'는 취지로 주장하나, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 주점의 임대차보증금반환채권이 조세채권의 수액을 초과한다는 사정만을 들어 피고 산하 각 세무서장들이 국세를 징수하기 위하여 필요한 재산 이외의 재산을 압류한 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 벋아 들일 수 없다)등을 종합하여 보면, 이 사건 부과처분이 그 세액산출에 잘못이 있어 결과적으로 위법한 것으로 평가된다고 할지라도 그로 인하여 원고가 입게 된 손해를 피고로 하여금 전보하도록 하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 평균적인 공무원을 표준으로 하여 벌 때 피고 산하 세무서장들에게 객관적인 주의의무를 결여한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수는 없다. 결국, 이 사건 부과처분 및 이 사건 압류처분이 불법행위임을 전제로 그 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결이 이와 결론을 일부 달리하여 일부 금원의 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하나, 이에 대하여 항소를 하지 아니한 피고에게 유리하고 항소인인 원고에게 불리하도록 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로 결국 이유 없는 원고의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.