갑 소유의 부동산에 관하여 을 등 명의의 가압류 등기와 병 명의의 근저당권 설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 병의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 정으로 하는 근저당권 이전등기가 마쳐졌고, 그 후 정의 경매신청에 따른 선행 임의경매개시결정과 을 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서 을 등과 정만 배당을 받았는데, 을 등이 정을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 정이 근저당권 등 양도의 유·무효는 병의 채권자들만 이해관계가 있고 을 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 을 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 한 사례

갑 소유의 부동산에 관하여 을 등 명의의 가압류 등기와 병 명의의 근저당권 설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 병의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 정으로 하는 근저당권 이전등기가 마쳐졌고, 그 후 정의 경매신청에 따른 선행 임의경매개시결정과 을 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서 을 등과 정만 배당을 받았는데, 을 등이 정을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 정이 근저당권 등 양도의 유·무효는 병의 채권자들만 이해관계가 있고 을 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못할 뿐이므로, 배당채권자인 을 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 한 사례.

민사집행법 제154조 제1항 , 민법 제108조

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김기철 외 1인)

피고

피고 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래 외 1인)

서울고법 2016. 1. 8. 선고 2015나10051, 10068 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, 2010. 5. 11. 원고들 명의의 가압류 등기가 마쳐졌고, 2011. 11. 14. 피고 보조참가인 명의의 이 사건 근저당권 설정등기가 마쳐졌으며, 2012. 1. 12. 소외 2 외 37인 명의의 가압류 등기가 마쳐졌다. 한편 이 사건 근저당권에 관하여 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 하여 근저당권자를 피고로 하는 이 사건 근저당권 이전등기가 마쳐졌다.

나. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2012타경7509호로 경매신청을 하여 2012. 3. 21. 임의경매개시결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다), 원고들도 이 사건 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2012타경7776호로 경매신청을 하여 2012. 3. 22. 강제경매개시결정이 내려졌다.

다. 이 사건 경매절차에서 경매법원은 2013. 3. 5. 배당기일을 열어 ‘가압류권자 겸 배당요구권자’인 원고 1에게 77,338,080원, 원고 2에게 21,979,218원, ‘신청채권자 겸 근저당권자’인 피고에게 426,105,731원을 각각 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이 사건 근저당권이 설정된 후에 가압류 등기를 마친 소외 2 외 37인은 이 사건 경매절차에서 아무런 배당을 받지 못하였다.

2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 그 판시와 같은 이유로 피고 보조참가인이 피고에게 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 양도한 것은 통정허위표시에 의한 것으로서 무효라고 인정한 다음, 피고는 이 사건 근저당권 등에 관한 정당한 권리자가 아니므로 이 사건 경매절차에서 경매법원이 피고에게 426,105,731원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 것은 잘못이라고 판단하였다. 그에 따라 피고에 대한 위 배당액을 삭제하고, 이 사건 근저당권에 후행하는 다른 가압류권자인 소외 2 외 33인이 원고들과 같은 이유를 들어 피고를 상대로 같은 취지의 배당이의 소송을 제기하여 이 사건 소송과 병행심리 중으로 배당액에 대한 다툼이 있으므로 민사집행법 제157조 후문에 따라 위 배당액을 피고를 제외한 각 채권자의 채권순위에 따라 채권액에 비례하여 다시 배당하라고 판단한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.

3. 상고이유 제1점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은, 배당이의의 소에서 배당이 위법하다 할지라도 그로 인하여 원고에게 배당할 금액이 증가하는 것이 아니라면 그 사유는 배당액의 증가를 구하는 배당이의의 소의 사유로 삼을 수 없는데, 이 사건 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 피고 보조참가인의 이 사건 근저당권이 유효한 이상 피고에게 배당되었던 배당액은 피고 보조참가인에게 배당되어야 하고, 원고들의 배당액은 증가할 여지가 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 것이다.

그러나 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고들에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없는 것이므로( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들일 수 없다.

한편 피고 보조참가인과 피고 사이의 이 사건 근저당권 등 양도행위가 무효이고 피고가 이 사건 근저당권 등에 관한 무권리자라면, 이 사건 경매절차도 무권리자인 피고의 신청에 의하여 개시된 것이어서 무효이고, 결국 피고에 대한 배당은 물론 원고들에 대한 배당 역시 위법하게 된다는 점에서, 이 부분 상고이유의 주장을 피고에 대한 배당이 위법하다고 하더라도 이러한 사유는 원고들의 배당액 증가를 구하는 배당이의의 소의 사유로 삼을 수 없다는 주장으로 선해하여 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여는 이중으로 경매개시결정이 이루어져 있어, 설령 선행 경매절차인 이 사건 경매절차가 취소된다고 하더라도 선행 경매절차의 결과는 그 절차의 속행으로서의 성격을 가지는 후행 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어, 그에 터 잡은 배당절차 역시 유효하다고 할 것이므로, 결국 위와 같은 취지의 상고이유 주장은 역시 이유 없다.

4. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은, 원고들이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점에 관하여 주장·증명한 바 없다는 것이나, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1을 상대로 주식대금반환 등 청구 소송을 제기하여 일부 승소판결을 받은 사실을 인정하는 등 원고들이 가압류권자 겸 배당요구권자로서 배당받을 권리가 있다고 본 것이므로, 위 주장은 결국 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여, 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 근저당권 등 양도행위는 유효한 법률행위에 근거한 것으로서 통정허위표시에 해당하지 않을 뿐만 아니라 설령 통정허위표시에 해당한다고 하더라도 이 사건 근저당권 등 양도의 유·무효는 피고 보조참가인의 채권자들만 이해관계가 있고 그렇지 않은 원고들은 아무런 이해관계가 없어 원고들로서는 그 무효를 주장할 지위에 있지 않다는 것이다.

우선 이 사건 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시에 해당하지 않는다는 주장은 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.

그리고 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못하는 것뿐이므로, 배당채권자인 원고들로서는 이 사건 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

6. 이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.