서울중앙지방법원 2018.11.14. 선고 2018고합662 판결

피고인은 2017. 7. 16.경 일본 후쿠오카 소재 B 게스트하우스에서 피해자 C(여, 23세)을 비롯한 한국인 숙박객들과 술을 마신 후 술자리가 종료되어 피해자가 방으로 돌아가자 같은 날 07:00경 피해자의 숙소 방문을 열고 들어가 피해자가 침대에서 안대를 낀 채 잠을 자고있는 것을 발견하였다.

피고인은 피해자 옆에 누워 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 배와 가슴을 만지고 이에 피해자가 겁에 질려 계속 자는 척을 하자, 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 유사강간하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있었기 때문에 미수에 그쳤다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

피고인은 사건 당일 피해자의 객실에 들어가 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 없다.

3. 판단

가. 관련 법리

형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2), 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실을 인정함에 있어 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다 (대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결).

나. 판단

1) 판단의 전제가 되는 사실

가) 피고인은 2017. 7. 13.부터 16.까지 친구 D과 일본 후쿠오카 여행을 하면서 E근처에 있는 B 게스트하우스(이하 '이 사건 게스트하우스'라고 한다)에서 머물게 되었다. 한편 피해자도 2017. 7. 12.부터 18.까지 후쿠오카 여행을 하면서 위 게스트하우스에 머물렀다.

나) 피고인과 피해자가 머문 객실은, 이 사건 게스트하우스1) 중 2층에 있는 큰 방안에 세 개의 2인실이 나란히 붙어 있는 구조였는데, 각 객실은 천장보다 낮은 칸막이로 구분되어 서로 완전히 차단되지는 않은 구조였다. 피해자와 그 친구 F은 그중 가운데 객실에서, 한국인 관광객 G 등은 출입구에서 가까운 객실에서, 피고인 일행은 출입구에서 먼 객실에서 각 머물렀다.

다) 피고인은 2017. 7. 14. 밤 이 사건 게스트하우스에 있는 피해자의 일행, G의 일행을 포함한 관광객 10 ~ 20명과 술을 마셨는데 그때는 피고인과 피해자가 별다른 대화를 나누지는 않았다.

라) 피고인과 피해자의 일행, G 일행은 2017. 7. 15. 자정부터 각 객실 앞 공간에서 G 일행이 위 게스트하우스를 떠나기 전까지 5 ~ 6시간 이상 술을 마셨는데, 당시 피해자의 친구 F이 술에 만취해서 피해자가 F을 객실로 데려가서 재우기도 하였다.

마) 피고인은 2017. 7. 16. 10:55경 항공 J편으로 귀국할 예정이었고, 위 술자리가 파한 다음 피해자는 피고인 일행이 묵는 방에 들어가 잠시 대화를 나누기도 하였다. 피해자가 자신의 객실로 돌아간 다음 피고인의 친구 D은 잠시 잠이 들었고 이후 피고인이 D을 깨워 피고인 일행은 위 게스트하우스에서 체크아웃하였다.

2) 피해자의 진술

피해자는 피고인으로부터 범행을 당하였다고 주장하면서 피고인을 범인으로 특정하게 된 이유에 대하여 '범인은 피해자의 음부를 만진 다음 안 자는 것 안다고 일어나 보라고 얘기했는데 대답을 안하니 속옷과 바지를 함께 내리려고 했다. 그래서 안대를 벗고 범인이 피고인임을 확인한 다음 "말 안 할 테니 나가 달라"고 이야기하자 피고인이 "미안합니다"라고 말을 하고 나갔다'고 진술하였다.

3) 피고인의 변소

피고인은 당시 귀국하기 위한 시간이 촉박하여 범죄를 저지를 겨를이 없어 피해자의 객실로 들어간 사실조차 없다고 변소하고 있고, 자신의 인간됨을 증명할 자료로 교제 중인 여자 친구의 지인 등 지인들이 작성한 탄원서를 제출하는 등 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있다.

4) 구체적 판단

검사가 이 사건 공소사실을 입증하기 위해 제출한 증거로는 피해자의 진술, 피해자의 친구 F의 진술, 범행 전날 피해자의 옆방에 머물렀던 G의 진술이 있으나, G과 F의 진술은 피고인으로부터 추행을 당하였다는 말을 피해자로부터 들었다는 것으로서 이를 직접적인 증거로 볼 수는 없으므로 결국 이 사건 공소사실을 증명할 직접적인 증거는 피해자의 진술뿐이다. 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 추행을 당하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 사건 당일이나 다음 날 F, G에게 피고인으로부터 추행을 당하였다고 말하였던 점, 이 사건 범행은 일본에 있는 게스트하우스에서 범해져 위 게스트하우스에 있는 한국인이 많지는 않았을 것이고 피해자는 당시 범인이 한국어를 사용하였다고 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.

그러나 기록상 알 수 있는 아래 사정들을 고려하면, 피고인이 범인이라는 취지의 피해자의 진술만으로는 이에 반대되는 피고인의 진술을 모두 배척하고 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 객실로 들어가 피해자의 음부에 손가락을 넣었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

가) 피해자는 범인의 목소리를 듣고 피고인이라는 생각을 하였고 이후 안대를 벗고 피고인의 얼굴을 보게 되었다고 진술하였다. 그런데 1 피해자가 머문 객실은 당시 조 명이 꺼진 상태로 창문도 없어 어두운 상태였다. ② 피해자는 천장과 칸막이 사이의 틈으로 들어오는 빛으로 피고인의 얼굴을 확인할 수 있다고 진술하였으나, 피해자의 친구 F은 이 법정에서 "중간 방이라 그렇게 빛이 많이 들어오는 방은 아니었던 것 같습니다. 위가 뚫려있긴 했는데 옆방이 불을 켜면 알 수 있지만, 옆방 불이 꺼져 있으면 어두운 편이었습니다.", 불이 안 켜져 있어도 주변의 밝기에 따라 사람이 보이는지에 대한 질문에 "실루엣은 보이지 않았을까 생각합니다."라고 진술하였다. 피해자는 검찰에서 위 틈의 넓이에 대해서 약 10cm 정도라고 진술하였는바, 그정도 틈으로 들어오는 빛의 양이 사람의 얼굴을 구체적으로 확인하기에 충분하였을 것으로 보이지는 않는다. ③ 또한 피고인이 제출한 증거자료에는 피고인이 머문 객실 창문을 촬영한 사진이 있는데 그 창문의 크기가 작지 않음에도 피고인이 머문 객실이 밝아 보이지 않는다. (①) 피해자의 진술에 따르더라도 피해자가 범인의 얼굴을 본 시간이 그리 길지 않아 보인다.

이러한 사정들에다가 피해자가 주장하는 범행 예상 시간(06:00 ~ 07:00)은 술자리가 끝난 시점을 고려하여 진술한 것으로 보이는데 피해자는 술자리가 끝난 시간에 대하여 '해가 뜬 게 아니라 새벽의 파란 느낌이 기억난다'라고 진술하기도 하였던 점, 피해자의 진술에 의하면 피해자는 술자리가 끝난 후 얼마 지나지 않아 범행을 당했을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피해자가 범인의 얼굴을 정확히 볼 수 있을 만큼 피해자가 머문 객실 내부가 충분히 밝았는지에 관한 의문이 든다.

나) 피해자는 '범인을 피고인이라고 특정한 것은 얼굴을 봤을 때 피고인의 얼굴이었기 때문인가요'라는 질문에 "우선 목소리를 들었을 때 '설마'하는 생각이 가장 컸고, 얼마 지나지 않아서 얼굴을 봤기 때문에 확신했습니다"라고 진술하기도 하였고, 한편 범인의 목소리가 피고인의 목소리라고 생각한 이유에 대해서는 '술자리가 굉장히 길었기 때문에 누구인지는 다 인식하는 상태였기 때문'이라고 진술하였는바(C에 대한 증인신문 녹취서 24, 25쪽)2), 피해자는 범인의 목소리를 듣고 범인이 피고인일지 모른다는 생각을 한 다음 안대를 벗어 이를 확인한 것으로 보인다.

그런데 ① 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 범인으로부터 한두 마디 정도의 말만을 들었다는 것이고, ② 피해자의 친구 F은 피해자의 주취 정도에 대해 "(술을) 적게 마신 상태는 아니었기 때문에 조금 취한 상태였던 것 같습니다. 정상적으로 활동할 수 있는 정도 중간 사이 정도였다고 생각합니다"라고 진술하였는바 피해자도 사건 이전에 상당량의 술을 마시고 술에 취한 상태였던 것으로 보이며3), ③ 피해자는 자정부터 5시.간 이상 술자리를 가진 다음 아침이 다 되어서야 잠이 들었다가 막 깨어난 상태였고, ④ 피해자는 이 사건 이전에는 피고인과 모르던 사이였고 앞선 술자리에서도 별다른 대화를 주고받지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피해자가 피고인의 목소리와 유사한 사람의 목소리를 피고인으로 착각하여 피고인이 범인이라고 의심하였을 가능성이나 범인이 피고인일지 모른다고 의심하는 상황에서 피고인과 유사한 체격의 사람을 보고서 범인을 피고인으로 오인하였을 가능성도 배제할 수는 없다.

다) (1) 피해자는 경찰에서 처음 범인의 인상착의에 대하여 진술할 당시에는 '(피고 인의) 당시 인상착의는 반팔, 반바지였는데 색은 기억이 안 난다'고 진술하였고(수사기록 13쪽), 2017. 12. 3. 피고인과 대질 심문하는 과정에서는 처음에는 반팔티와 반바지를 입고 있었다고 진술을 하다가4) 피고인이 당시 민소매티를 입었다고 진술하자 위신문조서 말미에 "첫 번째 진술 때도 저는 저 사람이 민소매티를 입고 있었다고 증언을 했고 따라서 기억하고 있는데 아까 너무 화가 나서 말이 잘못 나온 거구요(반팔T라 고)"라고 자필로 기재하였다. 또한 피해자는 2018. 4. 27. 검찰에서 진술할 당시에 '진 술인은 경찰에서 1회 조사 때 피의자의 복장이 반팔, 반바지라고 진술하였는데 피의자는 나시티에 반바지를 입고 있었기 때문에 진술인이 착각하는 것이라고 진술하고 있는 데 어떤가요'라는 질문에 '저는 분명 파란색의 나시티라고 진술을 하였는데 왜 그렇게 적혀있는지 모르겠습니다'라고 진술하였다(수사기록 156쪽). 피해자는 이 법정에서는 "제가 진술할 때는 반팔이라고 착각해서 이야기했으나 정확하게 기억하는 건 나시라고 언급한 적이 있는데 진술서에는 없었습니다. 나시를 입고 있었습니다."라고 진술하였다. (C에 대한 증인신문 녹취서 24쪽).

(2) 범인이 당시 입었던 바지에 대해서도 피해자는 일관되게 범인이 반바지를 입고 있었다고 진술하기는 하였으나, 경찰에서 처음 진술할 때에는 '단추였는지 벨트였는지는 잘 모르겠지만 아마 미리 바지를 벗고 있었던 것 같다'라고 진술하여 '단추'로 잠그거나 '벨트'가 필요한 반바지라는 취지로 진술하다가, 그 후 이 법정에서는 '정확하지는 않지만 줄무늬 반바지였다. 끈이 있는 바지로 기억한다'고 진술하였다(C에 대한 증인신문 녹취서 13쪽).

(3) 피해자는 범인이 입고 있던 의상에 관하여 일관되지 않은 진술을 하였고 시간이 흐를수록 구체적인 진술을 하기도 하는바, 자신이 범인이라고 생각하는 피고인의 진술에 맞춰 기존의 진술을 번복하거나 사건 전날 게스트하우스 로비에서 촬영한 사진에 따라 그 진술을 번복한 것은 아닌가 하는 의심이 든다.

라) 범인이 피해자의 객실에서 나간 다음 피해자가 취한 조치나 피해자가 피고인 일행이 게스트하우스를 떠나는 소리를 들었는지 여부에 대해서는 경찰에서는 조사되지 않았다.

피해자는 검찰에서 '위 게스트 하우스는 방음이 잘 되는가요'라는 질문에 "작은방끼리는 방음이 거의 되지 않습니다. (중략) 옆방에서 하는 얘기가 다 들릴 정도입니다"라고 진술했으면서도 '피고인 일행이 떠나는 것을 보거나 소리를 들었나요'라는 질문에 "아닙니다. 너무 당황해 잠이 들기 위해서 노력하여 보거나 들은 것은 없습니다."라고 대답하였는바, 이는 방음이 잘 안된다는 앞선 진술에 비추어 볼 때 쉽게 납득이 되지 않는다.

그런데 피해자는 이 법정에서 처음으로 '이어폰을 꽂고 벽을 보고 누워있었습니다. 피고인이 닫고 나갔는데 잠그고 말고가 문제가 아니라 그냥 외면하려고 노력했습니다'. '(범행 이후에) 최대한 귀를 막고 눈을 감고 벽을 보고 누워있었습니다'라고 진술하여 수사기관에서 진술하지 않았던 사실을 추가로 진술하였는바, 위 검찰 진술에 대한 신빙성을 보강하기 위해 새로운 사실을 추가하여 진술하고 있는 것이 아닌가 하는 의심이 든다.

마) 피고인은 자신이 07:00경 핸드폰으로 인터넷을 하고 있었다고 주장하면서 현장 부재 주장을 하고 있고, 피고인과 피해자가 대질신문을 할 당시에도 범행 시간 특정 여부가 문제되었으며, 이 법정에서도 피고인의 변호인은 범행 시간을 특정하게 된 경위에 대하여 피해자에게 질문을 한 사실도 있다. 피해자는 이 법정에 이르기 전 수사기관에서 수차례 피해사실을 진술하면서 노래를 듣기 위해 핸드폰을 사용하였다고 진술하지 않았고, 그 기기 화면을 통해 시간을 확인했는지 여부에 대하여도 전혀 진술하지 않았다. 그런데 피해자는 이 법정에서 재판부로부터 범행 직후의 조치 및 시간을 확인하였는지 여부에 대한 질문을 받고서는 비로소 '이어폰으로 노래를 들었다'고 진술하였고 '일이 있은 다음에 시계를 보거나 하지는 않았나요'라는 질문에 "충전기에 이미 꽂아놓은 상태였기 때문에. 이어폰을 꽂고 있으니까 노래는 듣고 있는데 시간을 보거나 '몇 시지' 이렇게 본 기억은 없습니다. (시간을) 봤던 것 같은데, '늦었다', '새벽이다' 이 정도만 알고 있었지 '몇 시다' 이건 기억이 안 납니다."라고 진술하였는바, 이 사건의 중요한 쟁점이 되는 범행 시간에 관한 피해자의 진술이 시간이 지날수록 구체화되는 것으로 보인다.

바) 피해자는 피고인을 범행 일시로부터 3개월이 지나 고소하게 된 경위에 관하여 경찰 및 검찰 수사단계에서 '고소하기 얼마 전 피고인의 K을 보던 중 일본 후쿠오카 여행이 너무 재미있었다는 내용의 글을 게시하고, 재밌었다는 댓글을 남긴 것을 보고 범행을 반성하지 않는 것 같아 화가 나 고소를 하게 되었다'고 진술하였다. 그런데 피해자는 검찰에서 '피고인 K 게시물을 보면 피해자가 캡처하기 16주 전인 2017. 7. 13. ~ 16.경 여행 중 게시한 것으로 보이고, '진짜 재미있었다'라는 취지의 댓글도 16주 전에 작성된 것으로 보이는데 어떤가요'라는 질문에 '그전에는 앞에 게시물만 보다가 고소하기 직전에 댓글까지 확인한 것입니다'라고 대답하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서는 '직접적인 추행을 당한 것이 태어나서 처음이어서 신고할 수 있다고 생각 못 했다. 2주일 후 지하철에서 몰카 범행을 당했는데 그 자리에서 (범인을) 잡아 바로 넘어가고 빠르게 진행되는 것을 보고 '이게 어려운 게 아니구나' 그렇게 생각하여 피고인의 K에서 이름 등을 발견하여 신고하게 되었다'라고 고소 경위에 대하여 이전 진술들과 다르게 진술하였는바, 이 역시 시간이 흐를수록 진술이 더 구체적으로 바뀌거나 수사단계에서의 진술을 고려하여 진술이 번복된 것으로 보이고, 피해자가 사회경험이 적은 나이임.을 감안하더라도 그 고소 경위가 자연스러워 보이지는 않는다.

사) 이 사건 게스트하우스가 일본에 있는 게스트하우스임을 고려하더라도, 위 게스트 하우스에는 한국인 여행객이 많이 머물렀던 것으로 보이고 그 직원들도 간단한 정도의 한국어는 구사할 수 있었을 것으로 보인다. 피해자의 진술에 의하더라도 범인으로부터들은 말이 몇 마디 되지 않아 범인이 한국어를 사용하였다고 하여 범인이 피고인이라고 단정하기도 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.