2010노475 성폭력범죄의처벌및피해자보호 등에 관한법률위반(13

세미만미성년자강간등),공갈미수, 협박

2010전노40(병합) 부착명령

최OO(680807-1·***), 노동

주거 포항시 북구 송라면

등록기준지 대구 달서구 용산동

피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사

백**

변호사김**(국선)

대구지방법원포항지원 2010.10.4. 선고2010고합39,2010전고

3(병합)판결

2011. 1. 27.

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

1. 공소사실 및 부착명령청구원인사실의 요지

가. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(13세미만미성년자강간등 )

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2009 . 7. 18. 14:00경 포항 시 북구 송라면 방석리에 있는 방석 사거리에서 번호를 알 수 없는 자동차를 운전하여 가던 중 그곳을 걸어가고 있던 피해자 윤ㅇㅇ(여, 12세 )을 강간할 것을 마음먹었다.

피고인은 피해자에게 "##중학교 가는 길을 잘 모르겠으니, 자동차를 함께 타고 길 을 가르쳐 달라."라고 말하여 피해자로 하여금 위 자동차에 탑승하게 한 후 ##중학교 에 도착하였다. 피고인은 같은 날 14:20경 그곳에서 피해자에게 집으로 데려다 주겠다 . 며 자동차에서 내리지 못하게 한 후 , 피해자를 태우고 피해자의 주거지인 위 방석리 쪽으로 진행하던 중 , 같은 리에 있는 7번 국도변 '청공간 159' 전신주가 있는 지점에 이 르러, 갑자기 우회전하여 약 15m 진행한 후 그곳 저수지 주변에 자동차를 정차하였다.

피고인은 그곳에서 자동차 뒷좌석에 앉아 있던 피해자로 하여금 조수석으로 오게 한 후 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 반항하는 피해자에게 “옛날에 여 기서 너처럼 반항하는 학생을 내가 밧줄로 묶어서 저 저수지에 빠뜨린 사실이 있다. 너도 밧줄로 묶어서 저수지에 빠뜨린다."라고 말하는 등 반항을 하지 못하게 한 후, 조 수석으로 넘어와 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 내린 다음, 바 지 주머니 속에 소지하고 있던 콘돔을 낀 후 피해자의 질 속에 피고인의 성기를 삽입 하여 피해자를 1회 간음하여 강간하였다.

나. 공갈미수

피고인은 2009. 8. 20. 17:00경 같은 리에 있는 방석 사거리에서 그곳을 걸어가던 피 해자에게 "너 나랑 성관계하는 모습을 아저씨 친구가 사진을 찍었는데, 30만 원을 안

주면 너희 중학교 홈페이지에 사진을 올린다."라고 겁을 주었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 돈을 갈취하려고 하였으나, 피해자가 이에 응하지 아니하여 미수에 그쳤다.

다. 협박

피고인은 2010. 5. 3. 17:20경 같은 리 *** 에 있는 피해자의 집 근처에서 그곳을 지 나가던 피해자에게 "너 나랑 섹스한 거 인터넷에 다 떠돌아다닌 다."라고 말하여 피해자 를 협박하였다.

2. 원심의 판단 및 항소이유의 요지

가. 원심의 판단

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자 의 진술은 신빙성이 있고, 이러한 피해자의 진술을 비롯하여 원심에서 적법하게 채택 하여 조사한 증거를 종합하면 , 이 사건 공소사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.

1) 이 사건 강간 범행 당시 피해자는 12세의 중학교 1학년생으로서 비록 어린 나이 이기는 하나 자신이 경험한 바를 기억에 따라 정연히 진술할 수 있는 능력을 갖추고 있었고, 그 진술 내용에 있어서도 피고인의 인상착의, 범행 당시의 피해자가 처했던 상

황과 심리적 동요 과정 등을 실제 경험한 자가 아니고서는 진술할 수 없는 매우 구체 적인 부분에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다.

2) 피해자는 이 사건 강간 범행 당시 피고인이 베이지색 반바지와 파란색, 하늘색, 하얀색 줄무늬의 사각팬티를 입고 있었다고 진술하였는데, 실제 피고인은 베이지색 반

바지와 파스텔톤의 파란색이 두드러지는 사각팬티가 있었다.

3) 피해자는 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 콘돔을 착용하였다고 진술하였는데, 피고인의 차량에서 발견된 콘돔 2통 (각 3개 들이 중에서 한 개의 콘돔이 사용되고 없 어 피해자의 진술을 뒷받침하고 있다.

4) 피해자는 이 사건 강간 범행 일시로부터 약 1주일 후 얼굴마비증세(구안와사) 를 겪고 약 1달간 치료를 받은 사실이 있으므로, 그 당시 피해자가 극도의 정신적 충격과 스트레스 상황에 있었음을 알 수 있다.

5) 피해자는 피고인이 눈이 작고, 피부가 까무잡잡하며 말을 할 때 눈이 쳐졌고 스 포츠형의 머리를 하고 있었다고 일관되게 진술하고 있는데, 이는 피고인의 특징적인 인상과 그대로 부합한다.

6) 피해자는 2010. 5. 11.경 학생부장인 고ㅈㄷ가 학교 앞에 주차하고 있던 피고인 을 확인시켰을 때에 바로 피고인을 범인으로 확신하는 태도를 보였으며, 피해자는 이 사건 강간 범행 이후에도 피고인으로부터 2차례에 걸쳐 협박을 당했다는 것이므로, 피

해자가 피고인을 다른 사람과 혼동할 가능성은 없는 것으로 보인다.

7) 비록 피해자가 강간 피해를 당한 때로부터 약 10개월이 지나서야 비로소 학교 선생님에게 피해 사실을 알렸으나, 이는 피해자가 가족들에게 그러한 사실이 알려지는 것을 꺼리다가 , 피고인이 나타나 거듭 협박을 하자 두려운 마음에 그제야 학교 선생님 에게 이를 털어놓게 된 것으로, 그 경위가 충분히 납득할 만하고 달리 피고인을 허위 로 고소할만한 이유를 찾아 볼 수 없다.

8) 피해자가 피고인의 키를 실제(피고인은 자신의 체격을 158cm에 57kg이라고 진 술하고 있다)보다 크게 170cm라고 진술하기는 하였으나, 같은 또래 중에서도 체구가 왜소한 피해자가 자신을 강간한 성인 남성의 키에 대해 정확한 수치로 답하기를 기대 하기는 어렵고, 피해자는 학교 선생님인 김농지의 키(171cm)보다는 피고인의 키가 약 간 작다고 진술하고 있어, 이 부분도 객관적인 사실에 상당 부분 부합한다.

9) 피고인 소유의 차량은 검은색인데 반해, 피해자는 이 사건 강간 범행 당시 피고 인의 차량이 낡은 흰색 승용차라고 진술하고 있기는 하나, 2007년 경부터 한 때 피고인 과 내연의 관계에 있었던 김옥이의 진술에 의하면, 피고인이 2008년 말경까지 김옥이 의 구형 흰색 아반떼 승용차를 자주 운행하고 다녔는데, 자신의 차량에는 항상 분홍색 우산을 두었다는 것이어서 , 피해자가 강간 범행 당시 차량의 뒷좌석에서 분홍색 우산 을 봤다는 진술과 일치하고 있어, 피해자가 차량의 종류에 대해서 정확히 기억하지 못 하고 있는 점을 감안하면 , 김옥이의 차량 사진을 보고 범행 당시의 차량이 아니라는 피해자의 진술에 불구하고 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 김옥이의 승용차를 이용 하였을 가능성이 큰 것으로 보인다.

10) 통신내역조회결과에 의하면 , 피고인은 이 사건 각 범행일시에 범행 장소 인근 에 있었다.

나. 항소이유의 요지

1) 피고인

가) 사실오인

피고인은 이 사건 공소사실과 같이 피해자에 대하여 강간하고, 돈을 갈취하려 고 하고 , 협박한 적이 없다. 그러므로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 있다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나) 양형부당

원심이 선고한 형 (징역 7년 )은 너무 무거워서 부당하다 .

2) 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3 . 이 법원의 판단

그러나 이 사건 공소사실에 대한 증명이 충분하다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 사건의 경과 등

원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 , 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피해자의 진술에 의하면, 범인이 2009. 7. 18. 자동차에 태운 후 강간하였고, 2009. 8. 20. 돈을 갈취하려고 하였으며, 2010. 5. 3. 협박하였다고 한다.

2 ) 피해자 (1996. 11. 10.생 )는 ##중학교 2학년생이던 2010. 5. 6. 평소 친하게 지내 던 여자 선생님인 김자에게 위와 같은 범행을 당하였다고 말한 후 자술서 (증거기록 8쪽 )를 작성하였는데, 그 자술서에 "범인은 나이가 40세 정도이고, 눈이 좀 안 보이고 (작다), 피부는 까무잡잡하고, 말을 할 때는 눈이 처졌다. 범인은 2010. 5. 3.에는 안경 을 착용하고 있었다. 범인의 차 색깔은 첫날에는 하얀색이고 옛날 차였고 지금쯤은 좀 고급스럽고 파란색 차이다. "라고 기재하였다.

김 농지는 ## 중학교 학생부장 고ㅈㄷ에게 위와 같은 내용을 보고한 후 , 피해자가 작

성한 위 자술서를 전달하였다.

3) 피고인은 2010. 5. 11. 16:35경 # #중학교 교문 앞에서 09 7060호 검은색 뉴그 랜저 승용차를 주차한 후 자동차 안에서 앉아 있었는데, 고지는 그 무렵 자동차를 운전하여 퇴근하던 중 피해자가 작성한 위 자술서를 통하여 알고 있던 범인의 인상착 의와 피고인의 인상착의가 비슷하다고 생각하여 김농자에게 연락하여 피해자로 하여금 피고인이 범인이 맞는지 확인하게 하였다.

김지는 그날 16:44경 피해자를 자동차 뒷좌석에 태워서 피고인의 자동차 옆을 지 나갔는데, 피해자는 피고인을 보고서 범인이 맞다고 말하였다. 이에 고ㅈㄷ는 피고인을 경찰에 곧바로 신고하였다.

4) 피해자는 2010 . 5. 12 . 14:00경 경찰에서 범인의 인상착의에 대하여 "웃는 인상 이고, 눈이 작고, 피부는 까맣고, 키는 170㎝ 정도이고, 머리 모양은 곱슬머리는 아니 고 스포츠 모양이다."라고 진술하였고, 경찰은 피해자에게 피고인의 사진 1장 (증거기록 39쪽 )을 보여 주면서 범인이 맞는지 확인하였는데, 피해자는 사진상의 인물이 범인이 맞다고 진술하였다(증거 기록 28쪽 ).

경찰은 2010. 5. 12. 17:55경 이 사건 공소사실과 같은 범행 혐의로 피고인을 긴급 체포하였다.

5) 경찰은 2010. 5. 12 . 피고인의 전신 및 반신 사진 각 1장(증거기록 97 , 98쪽 ) 을 촬영한 후 , 2010. 5. 13. 고ㅈㄷ를 통하여 피해자로 하여금 사진상의 인물이 범인이 맞 는지 확인하게 하였는데, 피해자는 그 사진상의 인물이 범인이 맞다고 말하였다( 증거기 록 96쪽).

6) 피고인은 키 158cm, 몸무게 57kg이고, 안경을 착용하고 있지 않다. 피고인 소유 의 자동차는 0917060호 검은색 뉴그랜저 승용차와 경북81두 4537호 흰색 포터 화물차 가 있다.

피해자는 이 사건 공소사실과 같은 범행을 당할 당시 포항시 북구 송라면 방석리 *** 에 살았고, 피고인은 같은 리 ## # 에 살았다 .

나. 판단

1) 법리

용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확 인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 가능성 으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으 로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신

빙성이 낮다고 보아야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 등 참조).

2) 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위와 과정

가) 고지는 범인을 직접 목격하였던 것이 아니라 피해자가 작성한 자술서를 통 하여 범인의 인상착의를 알고 있었을 뿐이다. 피해자가 작성한 자술서에는 범인의 인 상착의가 "눈이 좀 안 보이고(작다), 피부는 까무잡잡하고, 말을 할 때는 눈이 처졌다." 고 기재되어 있는데, 그와 같은 기재만을 보고서 고지가범인을 정확히 식별한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 더구나 고지는 자동차를 운행하면서 불과 약 1초 정도밖에 피고인을 보지 못했다(고ㅈㄷ의 당심 법정 진술).

나 ) 피해자는 2010. 5. 11. 김 농지를 통하여 고ㅈㄷ로부터 피고인이 범인이 맞는 지 확인해 보라는 말을 듣고서, 피고인을 본 후 범인이 맞다고 말하였다.

그러나 피해자는 운행 중인 자동차 뒷좌석에 앉은 채로 지나가면서 피고인을 한

번 보았을 뿐이다.

피해자는 강간 범행, 공갈미수 범행, 협박 범행 당시 세 번에 걸쳐서 범인을 보았 다고는 하나, 피해자가 2010. 5. 11. 피고인을 위와 같이 본 것은 각 범행일로부터 9개 월 , 8개월, 8일이 지난 후였다. 그 중 피해자가 2010. 5. 3. 협박 범행 당시 범인을 본 것은 8일 전으로서 비교적 최근이기는 하지만, 그 당시 피해자는 범인의 얼굴을 제대 로 쳐다보지 않았을 뿐만 아니라(피해자의 당심 법정 진술), 그 당시에는 범인이 안경 을 착용하고 있었던 반면 (증거기록 8쪽), 피해자와 고지가2010. 5. 11. 피고인을 보 았을 당시에는 피고인이 안경을 착용하고 있지 않았으므로(고ㅈㄷ의 당심 법정 진술), 그 범인이 피고인이 맞는지 정확히 식별하는 것은 쉽지 않았던 것으로 보인다.

다 ) 피해자는 그 후 경찰에서 피고인의 사진을 본 후 사진상의 인물이 범인이 맞 다고 다시 진술하였다.

그러나 경찰은 그 당시 피고인과 인상착의가 비슷한 여러 사람의 사진을 동시에 피해자에게 보여준 것이 아니라 피고인의 사진 1장만을 보여주었다.

피해자는 수사기관에서 위와 같이 피고인의 사진을 본 것 외에는 피고인을 직접 대면하여 범인이 맞는지 확인한 적이 없었고(피해자의 당심 법정 진술), 피고인과 종전 부터 안면이 있는 사이도 아니었다(공판기록 102, 106쪽).

라) 위와 같은 범인식별절차의 경위와 과정 및 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인이 범인이라는 피해자의 진술은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황에서 피고인이나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적인 암시를 받아서 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없으므로 그 신빙성이 의심스럽다.

3) 피고인의 인상착의 등

가) 피해자는 범인의 인상착의에 대하여 "눈이 좀 안 보이고(작다), 피부는 까무 잡잡하고, 말을 할 때는 눈이 처졌다." 고 진술하였는데, 피해자가 말하는 범인의 인상 착의와 피고인의 인상착의가 비슷하다고 볼 여지는 있으나, 그것만으로 피고인이 범인 이라고 단정하기에는 부족하다.

나) 피해자는 처음 작성한 자술서에 2010. 5. 3. 협박 범행 당시 범인이 안경을 착용하고 있었다고 기재하였는데 (증거기록 8쪽), 고ㅈㄷ와 피해자가 2010. 5. 11. 피고 인을 보았을 당시 피고인은 안경을 착용하고 있지 않았고(고ㅈㄷ의 당심 법정 진술), 경찰이 피해자에게 보여 준 사진상으로도 피고인은 안경을 착용하고 있지 않았으며, 현재도 피고인은 안경을 착용하고 있지 않다.

다 ) 피해자는 범인의 키가 약 170㎝로서 김 선생(키 171m)보다 조금 작았다. 고 진술하였다(증거 기록 28쪽, 공판기록 103쪽). 피해자는 범인의 키가 어른 중 큰 편 이라고 진술하기도 하였다(피해자의 당심 법정 진술) .

그러나 피고인은 키가 158㎝로서 남자 어른 중 상당히 작은 편이고, 김 농ㅈ보다 13cm나 작으며, 당심 법정에서 피고인과 김자의 키를 일어선 채로 비교해 본 결과, 피고인의 키는 김동의눈썹 부위 정도밖에 이르지 아니하여 상당히 왜소함을 알 수 있다. 비록 피해자가 이 사건 강간 범행을 당할 당시 같은 또래 중 체구가 왜소한 중 학교 1학년생으로서 자신을 강간한 성인 남성의 키를 정확히 기억하기는 어렵다는 점

을 감안한다 하더라도, 피고인이 범인이라는 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.

라) 피해자는 범인이 2009. 7. 18. 강간 범행 당시 베이지색 반바지와 파란색이랑 하얀색, 하늘색 세로 줄무늬가 있는 사각팬티를 입고 있었다고 진술하였고 (증거기록 31쪽), 경찰은 2010. 5. 13. 피고인의 집에서 피고인의 반바지와 팬티 중 피해자가 말 하는 범인의 것과 비슷하다고 볼 여지가 있는 것을 발견하였다(증거기록 99~106쪽).

그러나 피해자가 말하는 범인의 반바지와 사각팬티가 일반적인 것과 뚜렷이 구별 되는 특징적인 무늬나 색깔이 있는 것도 아니고, 피해자가 강간 범행을 당하였다는 날

부터 9개월이 지난 후에 피고인의 여러 반바지와 사각팬티 중 피해자가 말하는 범인의 것과 비슷하다고 볼 여지가 있는 것이 하나 있다는 것에 불과하므로, 그것이 피고인이 범인이라는 피해자의 진술을 뒷받침한다고 보기는 어렵다.

더욱이 피해자는 위와 같이 경찰이 확인 · 촬영한 피고인의 반바지와 사각팬티 사

진을 보고서, 그 중 강간 범행 당시 범인이 입고 있던 것이 있는지 잘 모르겠다고 진 술하였다(증거기록 99쪽).

마 ) 피해자는 범인이 2009. 7. 18 . 강간 범행 당시 콘돔을 착용하였다고 진술하였 고 , 경찰은 2010. 5. 12. 피고인 소유의 포터 화물차에서 콘돔 2통 (각 3개 들이)을 발견 하였는데, 그 중 1통의 콘돔 3개 중 1개가 없는 것을 확인하였다(증거기록 63~66쪽).

그러나 피해자가 강간 범행을 당하였다는 날부터 9개월이 지난 후에 피고인에게 콘돔이 있었다거나 피고인이 콘돔 1개를 사용한 것이 확인되었다고 하여, 그것이 피고 인이 범인이라는 피해자의 진술을 뒷받침한다고 보기는 어렵다.

더구나 피고인에게 있었던 콘돔과 피해자가 말하는 범인이 강간 당시 사용한 콘 돔이 같은 종류라는 것조차 인정할 아무런 증거가 없다.

바) 피해자는 강간 범행 당시 범인의 자동차는 흰색 승용차이고, 학생부장 고지 디 가 타고 다니는 아반떼 승용차랑 크기가 비슷했으며, 승용차 안에 분홍색 우산 한 개 가 있었다고 진술하였다(증거기록 29, 31, 123, 124쪽).

먼저, 피해자가 말하는 범인의 자동차와 피고인 소유의 09 70** 호 검은색 뉴그 랜저 승용차 및 경북81두 45** 호 흰색 포터 화물차는 그 종류나 색깔이 다르고, 피해자 도 피고인 소유의 위 두 자동차 사진 (증거 기록 60, 61, 62쪽 )을 보고서 모두 범인의 자

동차가 아니며, 특히 트럭은 아니었다고 진술하였으므로 (증거기록 124쪽), 피고인 소유 의 위 두 자동차는 피해자가 말하는 범인의 자동차가 아님은 분명하다.

피고인과 2007년경부터 내연 관계에 있었던 김혹이에게 피해자가 말하는 범인의 자동차와 비슷하다고 볼 여지가 있는 62가73** 호 흰색 아반떼 승용차(증거기록 295~298쪽)가 있었고, 김옥이가 그 승용차에 분홍색 꽃무늬 우산을 싣고 다녔던 사실 은 인정된다(증거 기록 291, 292쪽).

그러나 김혹이는 2008년 가을 피고인과 헤어진 후에는 피고인에게 자동차를 빌 려 준 적이 없었고, 청송군에 거주하면서 포항에 있는 피고인을 만나러 온 적도 없었 으며, 가끔 전화 통화만 하였다고 진술하였다(증거 기록 292쪽, 김옥이의 당심 법정 진 술), 통화내역조회에 의하면 , 피고인 (휴대전화번호 010-6280-****)이 김옥이(휴대전화 번호 011-9857-****)에게 2009. 7. 9.과 같은 달 20. 전화를 걸었을 뿐이고, 2009. 7. 18.이나 그 직전에는 전화를 건 적이 없었음이 확인된다(증거 기록 160 , 161쪽).

그렇다면, 피해자가 강간 범행을 당하였다는 2009. 7. 18.에는 피고인이 김록이의 흰색 아반떼 승용차를 빌려 사용하였을 가능성은 매우 낮다. 또한, 강간 범행 당시 범

인의 승용차에 분홍색 우산이 있었다고 하더라도, 김록이의 당심 법정 진술에 의하면 김욱이의 승용차에 분홍색 우산을 항상 두고 있었던 것이 아닐 뿐만 아니라 두 우산이 같은 우산이라는 것을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피해자가 말하는 범인의 승용 차가 곧 김옥이의 승용차라고 단정할 수도 없다.

더욱이 피해자는 김옥이의 흰색 아반떼 승용차(증거 기록 295~298쪽)를 보고서, 강간 범행 당시 범인의 승용차가 아니라고 분명하게 진술하였다(증거기록 299쪽).

4) 피고인의 알리바이 등

가) 피해자는 범인이 2009. 7. 18. 14:00경 포항시 북구 송라면 방석리에 있는 방 석사거리에서 자동차에 태운 후 강간하였고, 2009. 8. 20. 17:00경 같은 장소에서 돈을 갈취하려고 하였으며, 2010. 5. 3. 17:20경 포항시 북구 송라면 방석리 *** 에 있는 피 해자의 집 근처에서 협박하였다고 한다.

나) 통화내역조회에 의하면 , 피고인이 2009. 7. 18 . 10:18경 포항시 북구 송라면 방석리 566에서 . 2009 . 8. 20. 17:00경 같은 장소에서, 2010. 5. 3. 17:12경 포항시 북 구 흥해읍 남송리 78-1에서, 같은 날 18:25경 포항시 북구 송라면 방석리 566에서 전

화통화를 한 사실이 확인된다(증거기록 161, 169, 202쪽).

다 ) 우선 피고인의 주거나 생활근거지가 포항시 북구 송라면 방석리 ###으로서 피해자가 범행을 당하였다는 장소 인근이었으므로, 피고인이 그 범행일시 무렵에 범행 장소 인근에 있었다고 하여, 그것만으로 피고인이 범인이라고 단정하기에는 부족하다.

라) 오히려 피고인은 2009. 8. 20. 17:00경 포항시 북구 송라면 방석리 ###에서 전화 통화를 하고 있었으므로, 같은 시간에 포항시 북구 송라면 방석리에 있는 방석사 거리에서 피해자로부터 돈을 갈취하려고 한 범인은 피고인이 아닐 가능성을 배제할 수 없다.

또한, 피고인은 2010. 5. 3. 17:12경 포항시 북구 흥해읍 남송리 78-1에서 전화통 화를 하고 있었는데, 그곳은 피해자가 협박을 당하였다는 장소인 포항시 북구 송라면 방석리 ***와는 거리가 약 24. 42km로서 자동차로 약 33분 정도 걸리는 곳이었으므로 (변호인이 2011. 1. 13. 제출한 참고자료), 피고인이 위와 같이 전화 통화를 한 때부터 불과 8분 후인 2010. 5. 3. 17:20경 피해자를 협박한 범인은 피고인이 아닐 가능성 역 시 배제할 수 없다.

5) 범행을 당한 후 피해자의 증상

피해자는 강간 범행을 당하였다는 날부터 약 7일 후인 2009. 7. 25. 얼굴마비 증 상이 나타나서 한의원에서 한 달 동안 치료를 받았고 , 그와 같은 증상의 원인이 정신 적 충격이나 스트레스였던 사실은 인정된다(증거기록 18, 19쪽).

그러나 피해자는 강간 범행을 당하기 전에는 성교를 한 적이 없었는데, 강간 범 행을 당한 후 피가 나거나 아프지 않았고, 어머니에게 알리거나 산부인과 병원에 간 적도 없었다고 진술한 점 (증거 기록 278, 279쪽, 피해자의 당심 법정 진술) 에 비추어 보 면 , 피해자에게 그와 같은 증상이 있었다고 하여서 그 무렵 피해자가 강간 범행을 당 하였다고 곧바로 단정할 수 없을 뿐만 아니라. 그 범인이 바로 피고인이라는 피해자의 진술을 뒷받침한다고 보기는 어렵다.

4. 결론

피해자가 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위와 과정 및 방법, 피해자가 말하는 범인과 피고인의 인상착의의 차이, 피고인의 알리바이 등 앞서 본 여러 사정을 종합하 여 보면, 피해자가 피고인이 아니라 다른 사람으로부터 이 사건 공소사실과 같은 범행 을 당하고서도 피고인이 범인이라고 착각하여 진술하였을 가능성이 있으므로, 피고인 이 범인이라는 피해자의 진술은 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도의 신빙성이 있 다고 할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 에 부족하다.

따라서 이 사건 공소사실에 대한 증명이 충분하다고 본 원심판결 중 피고사건 부분 에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 그에 따라 원심판결 중 부착 명령 부분 역시 그대로 유지될 수 없다.

그러므로 형사소송법 제364조 제6항, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 , 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 것과 같은데, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경 우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.

나아가 피고 사건에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 때에 해당하므로, 특정 범죄자 에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

임성근 (재판장)

차경환

강경호