주식회사 금강주택(소송대리인 변호사 황정근)

대한주택공사(소송대리인 변호사 김수룡)

2005. 9. 28.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 2004. 8. 12. 원고에 대하여 한 택지공급거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 회사로서 화성시 태안읍 안녕리 (지번 생략) 토지 외 9필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 합계 172,168㎡를 소유하던 중 1998. 2. 13. 이 사건 각 토지에 관하여 소외 케이비부동산신탁 주식회사(변경 전 상호 주은부동산신탁 주식회사) 명의로 신탁등기를 경료하였다.

나. 피고가 화성시 태안읍 송산리, 안녕리 일원을 사업지구로 하여 시행하는 화성태안3지구 택지개발사업은 1998. 5. 16. 택지개발예정지구 지정 및 고시를 거쳐 2003. 5. 6. 택지개발예정지구 변경지정 및 개발계획 승인 고시가 이루어졌는데, 이에 의하면 피고는 위 택지개발사업지구 내에 공동주택용지 5개 블록 215,340㎡를 비롯하여 주택건설용지 합계 353,110㎡와 상업시설용지, 공공시설용지 등을 조성할 예정이다.

다. 이 사건 각 토지가 위 택지개발사업지구에 편입되자 원고는 2004. 4. 27. 피고에게 이 사건 각 토지 합계 172,168㎡를 협의매도한 다음, 2004. 7. 13. 피고에게 주택건설사업자인 원고가 위와 같이 이 사건 각 토지를 피고에게 협의양도함으로써 구 택지개발촉진법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18734호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 수의계약 요건을 충족하였다는 이유로 위 택지개발사업지구 내에 조성될 공동주택용지 중 2개 블록을 공급하여 줄 것을 신청하였고, 이에 피고는 2004. 8. 12. 원고가 위 택지개발예정지구 지정 당시 이 사건 각 토지를 소유하지 아니하여 위 수의계약 요건을 갖추지 못하였고 또 설령 갖추었다고 하더라도 위 택지개발사업지구 내에는 과다한 녹지비율 등으로 인하여 사업성을 고려하여 택지로 분양할 공동주택 용지를 확보하지 못하였다는 이유로 원고에게 공동주택용지를 공급하여 줄 수 없다고 회신하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 그 후 2005. 1. 10. 위 택지개발사업지구에 조성될 공동주택용지를 6개 블록 209,938.2㎡로 변경하는 등의 내용으로 택지개발예정지구 변경지정, 개발계획 변경 및 실시계획 승인 고시가 이루어졌는데, 피고는 2004. 12. 30. 건설교통부장관으로부터 위 택지개발사업지구 내 공동주택용지 중 2개 블록에 국민임대아파트 20개동을 신축하겠다는 내용의 국민임대주택건설 사업계획을 승인받았고, 2005. 7. 25. 경기도지사로부터 위 택지개발사업지구 내 공동주택용지 중 3개 블록에 공공분양아파트 32개동을 신축하겠다는 내용의 주택건설사업계획을 승인받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 5, 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론의 전취지

2. 당사자의 주장

가. 원고

원고는 이 사건 처분이 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당함을 전제로, 이 사건 처분이 다음과 같은 이유로 위법하다고 주장한다.

(1) 첫째, 원고는 위 택지개발예정지구 지정 당시 이 사건 각 토지에 관하여 케이비부동산신탁 주식회사 명의로 담보신탁계약에 기한 신탁등기를 경료한 것에 불과하여 여전히 이 사건 각 토지를 소유하고 있었고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 후 2004. 2. 25. 위 담보신탁계약을 소급적으로 합의해제함에 따라 소유권을 소급적으로 회복하였으므로, 원고는 이 사건 각 토지의 소유자로서 이를 피고에게 협의양도하였으니, 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 가 정한 수의계약 요건을 충족하였다.

(2) 둘째, 피고가 위 택지개발사업지구 내에 조성될 공동주택용지 전부를 자신의 주택건설사업에 이용하는 것은 합리적인 이유 없이 주택건설사업자인 원고를 차별하는 것인 점, 택지개발사업시행자인 피고가 택지개발사업으로 인하여 조성된 택지의 공급을 독점하는 것은 특혜로서 관련법령의 취지에 부합하지 아니하고, 택지개발사업의 근본 목적 내지 이익형량이나 공평의 원칙에 반하는 점, 원고는 1990. 3. 21. 이 사건 각 토지를 매수하여 1997. 7. 15. 주택건설사업을 위한 건축허가를 신청하는 등 14년 동안 주택건설사업을 준비하여 왔으나, 이 사건 각 토지가 위 택지개발사업지구에 편입됨에 따라 위 사업을 포기한 채 피고에게 이 사건 각 토지를 협의양도한 점 등을 감안하면, 피고가 위 시행령 조항에 의한 수의계약 요건을 갖춘 원고에 대한 택지공급을 거부하는 내용의 이 사건 처분을 한 것은 그로 인하여 달성하려는 공익보다 원고가 입게 되는 불이익이 훨씬 크고 재산권 보장의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제1항 , 제3항 등에 위배되어, 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 피고

우선 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 피고를 행정청이라 할 수도 없으며, 제소기간도 도과되었으므로, 이 사건 소는 부적법하다. 가사 이 사건 소가 적법하다고 하더라도 원고는 위 택지개발예정지구 지정 당시 이 사건 각 토지의 소유자가 아니었고, 또한 피고가 위 시행령 조항에 의하여 하는 택지공급은 자유재량행위에 해당하며, 기속재량행위라고 하더라도 피고의 설립목적, 위 택지개발사업지구에 조성되는 공동주택용지의 규모 등에 비추어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다.

3. 관련법령

■ 택지개발촉진법

제1조 (목적) 이 법은 도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 한다.

제18조 (택지의 공급)

① 택지를 공급하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다.

② 제1항 의 규정에 의하여 공급하는 택지의 용도, 공급의 절차·방법 및 대상자 기타 공급조건에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 시행자는 주택법에 의한 국민주택의 건설용지로 사용할 택지의 공급에 있어서 그 가격을 택지조성원가 이하로 할 수 있다.

■ 구 시행령

제13조 (택지공급의 승인)

① 시행자가 법 제18조 제1항 의 규정에 의하여 택지공급을 위한 승인을 얻고자 할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 택지공급신청서에 제7조 제4항 의 토지이용계획에서 정한 택지의 용도 및 공급대상자별 분할도면을 첨부하여 건설교통부장관에게 제출하여야 한다.

1. 공급대상토지의 위치 및 면적

2. 공급의 대상자 또는 대상자선정방법

3. 공급의 시기·방법 및 조건

4. 공급가격결정방법

② 건설교통부장관은 제1항 의 규정에 의하여 시행자로부터 택지공급신청서를 제출받은 때에는 그 날부터 30일 이내에 그 승인여부를 결정하여 시행자에게 통보하여야 한다.

제13조의2 (택지의 공급방법등)

① 시행자는 그가 개발한 택지를 주택법시행령 제3조 의 규정에 의한 국민주택규모의 주택(임대주택을 포함한다) 건설용지(이하 "국민주택규모의 주택건설용지"라 한다)와 기타의 주택건설용지 및 법 제2조 제2호 의 공공시설용지로 구분하여 공급하되, 공공시설용지를 제외하고는 국민주택규모의 주택건설용지로 우선 공급하여야 한다.

② 택지의 공급은 시행자가 미리 정한 가격으로 추첨의 방법에 의하여 분양 또는 임대한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 택지는 경쟁입찰의 방법에 의하여 공급한다.

1. 판매시설용지등 영리를 목적으로 사용될 택지

2. 주택법 제16조 의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 건설하는 공동주택의 건설용지외의 택지(시행자가 토지가격의 안정과 공공목적을 위하여 필요하다고 인정하는 경우를 제외한다)

③ 제2항 의 규정에 의하여 택지를 공급함에 있어서 당해 택지가 학교시설용지·의료시설용지 등 특정시설용지인 경우와 그밖에 시행자가 필요하다고 인정하는 경우에는 택지공급대상자의 자격을 제한할 수 있다.

④ 제2항 본문의 규정에 의하여 시행자가 미리 가격을 정함에 있어서는 도시의 발전과 택지공급의 원활한 수급을 위하여 용도별·지역별·공급대상자별로 그 가격을 달리하여 정할 수 있다.

⑤ 제2항 의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약의 방법으로 공급할 수 있다. 다만, 제4호 또는 제7호 의 규정에 의하여 택지를 공급하는 경우 택지의 공급신청량이 택지개발계획에서 계획된 수량을 초과하는 경우에는 추첨의 방법에 의하되, 제4호 에 해당하는 경우로서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법에 의한 개발제한구역(이하 "개발제한구역"이라 한다)에 지정된 예정지구안에 개발제한구역 지정 이전부터 소유하거나 개발제한구역 지정 이후에 상속에 의하여 취득한 토지를 양도하는 자에게 공급하는 경우에는 우선공급할 수 있다.

1. 주택법에 의한 사업주체중 국가·지방자치단체 또는 공공기관에 공급할 경우

2. 도로·학교·공원·공용의 청사등 일반에게 분양할 수 없는 공공시설용지를 국가·지방자치단체 기타 법령에 의하여 당해 공공시설을 설치할 수 있는 자에게 공급할 경우

3. 예정지구안의 건축물등의 시설물로서 법 제9조 제2항 의 규정에 의하여 고시한 실시계획에 따라 존치되는 시설물의 유지관리에 소요되는 최소범위 안의 택지를 공급하는 경우

4. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 협의에 응하여 그가 소유하는 예정지구안의 토지의 전부(수도권정비계획법에 의한 수도권지역의 경우에는 당해 토지의 면적이 건설교통부령이 정하는 면적 이상인 경우에 한하며, 당해 토지에 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조 의 규정에 해당되는 물건이나 권리가 있는 경우에는 이를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 시행자에게 양도한 자( 제5조 제2항 의 규정에 의한 공고일 이전부터 토지를 소유한 경우에 한하되, 그 이후에 토지를 소유한 경우로서 예정지구안의 토지의 종전소유자로부터 그 토지의 전부를 취득한 경우와 법원의 판결 또는 상속에 의하여 토지를 취득한 경우를 포함한다)에게 건설교통부령이 정하는 규모의 택지를 공급하는 경우

5. 주택법 제9조 의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 제5조 제2항 의 규정에 의한 공고일 현재 예정지구안에서 소유(그 공고일 현재 소유권을 이전하기로 하는 계약이 체결되어 있고, 당해 예정지구에 대한 개발계획의 승인전까지 그 소유권을 취득하는 경우를 포함한다)하는 토지의 전부를 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 협의에 응하여 시행자에게 양도한 때에 당해 주택건설사업자에게 그 사업추진 정도 등을 고려하여 건설교통부령이 정하는 면적의 범위안에서 택지를 공급하는 경우

5의2. 예정지구안에서 주택을 건설하기 위하여 주택법 제32조 의 규정에 의하여 설립인가를 받은 주택조합으로서 제5조 제2항 의 규정에 의한 공고일 현재 그 주택조합의 조합원에게 공급하여야 할 주택을 건설하는데 필요한 토지 면적의 2분의 1 이상을 취득한 주택조합이 그 토지의 전부를 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 협의에 응하여 시행자에게 양도한 때에 당해 주택조합에 건설교통부령이 정하는 면적의 범위안에서 택지를 공급하는 경우

5의3. 면적이 165만제곱미터 이상인 예정지구안에서 지형조건 및 다양한 시설용도 등을 고려하여 복합적이고 입체적인 개발이 필요한 구역의 세부개발계획에 대한 공모에서 선정된 자에게 택지를 공급하는 경우

6. 법면부지등 토지이용도가 현저히 낮은 토지를 공급하는 경우와 입지조건 및 토지형태에 비추어 인접 토지소유자에게 공급하는 것이 불가피하다고 시행자가 인정하는 경우

7. 개발제한구역안에서 시행하는 공공사업을 위하여 철거된 주택을 이축하고자 하는 자에게 철거주택이 소재하는 시·군·구 또는 인접 시·군·구의 개발제한구역이 해제되는 지역에 지정된 예정지구에 건설교통부령이 정하는 규모의 택지를 공급하는 경우

8. 기타 관계법령에 의하여 수의계약으로 공급할 수 있는 경우

■ 구 택지개발촉진법 시행규칙 (2005. 3. 9. 건설교통부령 제429호로 개정되기 전의 것)

제10조 (택지의 공급방법 등)

③ 영 제13조의2 제5항 제5호 에서 "건설교통부령이 정하는 면적"이라 함은 다음의 산식에 의하여 산정한 면적을 말한다.

주택건설사업자가 소유하던 토지의 면적 - 주택건설사업자가 소유하던 토지의 면적 × 당해 사업지구의 공공시설 용지면적 / 당해 사업지구의 총면적

4. 소의 적법 여부에 관한 판단

우선 이 사건 처분이 항고고송의 대상이 되는 행정처분인지 여부에 관하여 살피건대, 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여서는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것이고, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것인바, 이 사건의 경우 택지개발촉진법은 도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 점( 위 법 제1조 ), 택지개발사업의 시행자는 그가 개발한 택지를 공공시설용지를 제외하고는 국민주택규모의 주택건설용지로 우선 공급하여야 하는 점( 구 시행령 제13조의2 제1항 ), 택지개발사업의 시행자는 택지를 공급함에 있어 공급대상토지의 위치 및 면적, 공급의 대상자 또는 대상자선정방법, 공급의 시기·방법 및 조건, 공급가격 결정방법 등을 스스로 정할 수 있고, 자신의 필요나 정책적 판단에 의하여 택지공급대상자의 자격을 제한하거나 택지공급가격을 달리 정하거나 수의계약을 체결할 수 있는 등 광범위한 재량을 가지는 반면, 궁극적으로는 택지공급에 관한 결정에 대하여 건설교통부장관의 승인을 통한 통제를 받도록 되어 있는 점( 구 시행령 제13조 , 구 시행령 제13조의2 제2 내지 5항 ), 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의한 수의계약 요건을 충족하는 주택건설사업자라고 하더라도 이미 당해 소유토지의 협의양도를 통하여 그 소유권 상실로 인한 손실은 모두 전보받았고, 주택건설사업을 추진하지 못하는데 따른 영업손실은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 별도로 보상받을 수 있다고 할 것이어서, 위 시행령 조항이 당해 택지개발사업지구 내에 있던 토지를 협의양도하였다는 사유만으로 영리를 목적으로 하는 주택건설사업자에게 별도로 택지공급을 신청할 권리를 부여하기 위한 취지의 규정이라고 보기 어려운 점(위 시행령 조항은 단지 택지개발사업 시행자로 하여금 필요에 따라 택지개발사업에 협조한 주택건설사업자에게 수의계약에 의하여 택지를 공급할 수 있도록 권능을 부여하려는 취지의 규정이라 할 것임), 택지개발사업의 시행자가 당해 택지개발사업으로 인하여 생활근거를 상실하는 자에게 이주대책의 일환으로 택지를 공급하는 경우에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항 등이 부여한 이주대책 수립의무에 따라 택지를 공급하는 것이어서 택지공급대상자에게 택지공급신청권이 인정된다고 할 것이나, 이 사건의 경우에는 택지개발사업의 시행자에게 수의계약에 의한 택지공급의무를 부과하는 내용의 근거규정이 없어, 그와는 달리 보아야 하는 점 등을 종합하여 볼 때, 택지개발사업의 시행자인 피고에게 구 시행령 제13조의2 제5항 제5호 에 의하여 주택건설사업자에게 택지를 공급하여 줄 의무가 있다거나 이에 대응하여 주택건설사업자가 위 시행령 조항에 의하여 피고에게 수의계약에 의한 택지공급을 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수 없으므로, 피고가 위 시행령 조항에 기한 원고의 택지공급신청을 거부한 이 사건 처분을 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없으니, 이 사건 소는 결국 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.