선고된 형과 판결원본에 기재된 형이 다를 경우에 집행할 형(선고된 형)

판결은 그 선고에 의하여 효력을 발생하고 판결원본의 기재에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니므로 양자의 형이 다른 경우에는 검사는 선고된 형을 집행하여야 한다.

형사소송법 제489조 , 제42조 , 제43조

피고인

검사

대구고등법원 1981.2.17. 자 81초5 결정

재항고를 기각한다.

검사의 재항고이유를 본다.

판결은 그 선고에 의하여 효력을 발생하는 것이고, 판결원본의 기재에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니므로 검사는 그 선고된 형을 집행하여야 할 것인바 , 입건기록에 의하면 신청인은 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월 장기 2년(미통 115일)의 형을 선고받고 신청인만이 항소한 데 대하여 그 항소심인 대구고등법원에서는 1980.9.25 양형부당을 이유로 제1심 판결을 파기하고 신청인에게 징역 단기 1년, 장기 1년 6월의 형을 선고하였으면서도〔기록 3정의 대구고등법원 80노749 판결 과 위 형사소송기록 80정(상고장) 및 151정( 상고이유서)〕 그 판결서 작성과정에 있어서는 주문에 신청인을 징역 단기 1년 6월 장기 2년의 형에 처한다고 잘못 기재한 사실을 인정하기에 충분하므로(위 사건은 대법원에서 1980.12.9자로 신청인의 상고를 기각함으로써 확정되었다) 신청인에 대한 형은 그 선고된 바에 의하여 효력을 발생하는 것이고 따라서 검사는 그 선고된 형 즉 징역 단기 1년 장기 1년 6월의 형을 집행하여야 할 것임에도 불구하고 오기된 판결원본의 기재에 따른 형을 집행지휘한 검사의 처분은 부당하다 아니할 수 없다.

이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 검사의 재항고는 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.