2013나695 소유권말소등기

평창군

대한민국

춘천지방법원 영월지원 2010. 7. 22. 선고 2010가합219 판결

서울고등법원 2011. 9. 28. 선고 (춘천)2010나1475 판결

대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다93391 판결

2014. 7. 14 .

2014. 7. 28 .

2. 피고는 원고에게,

가. 별지 목록 제3 내지 6항 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 평창등기소 1996. 1. 13. 접수 제264호로 마친,

나. 별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1997. 2. 28. 접수 제2522 호로 마친,

다. 별지 목록 제11항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2007. 6. 22 . 접수 제 20380호로 마친,

각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 상고심에서 상고기각된 부분에 대한 소송비용을 제외한 나머지 소송총비용은 피고 가 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지 :

피고는 원고에게

(1) 별지 목록 제1 내지 6항 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 평창등기소

1996. 1. 13. 접수 제264호로 마친,

(2) 별지 목록 제7 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 2007, 10. 23 .

접수 제31810호로 마친,

(3) 별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1997. 2. 28. 접수 제

2522호로 마친,

(4) 별지 목록 제11항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2007. 6. 22. 접수 제

20380호로 마친,

( 5) 별지 목록 제12항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1996. 10, 21. 접수 제

12342호로 마친

각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 예비적 청구취지 :

피고는 원고에게,

(1) 별지 목록 제1, 4, 5항 기재 각 부동산에 관하여 2009. 5. 1. 시효취득을 원

인으로 한,

(2) 별지 목록 제2, 12항 기재 각 부동산에 관하여 1999. 2. 7. 시효취득을 원인

으로 한 ,

(3) 별지 목록 제3, 6, 10, 11항 기재 각 부동산에 관하여 1982. 7. 20. 시효취득

을 원인으로 한 ,

(4) 별지 목록 제7, 8, 9항 기재 각 부동산에 관하여 1986. 9. 2. 시효취득을 원

인으로 한,

각 소유권이전등기절차를 이행하라.

[원고는 당심에 이르러 ① 별지 목록 기재 각 부동산(단 , 별지 목록 제6항 기재

부동산은 강원 평창군 대화면 신리 산410 임야 17,857,109㎡ 중 37,289

17,857,109 지분)에 관한 각 소유권확인청구부분을 취하하고, ② 강원 평창군 대

화면 신리 산410 임야 17,857,109m² 중 37,289 17,857,109 지분에 관한 춘천지

방법원 평창등기소 1996. 1. 13 . 접수 제264호로 마친 소유권보존등기말소청구를,

별지 목록 제6항 기재 부동산에 관한 춘천지방법원 평창등기소 1996. 1. 13. 접수

제264호로 마친 소유권보존등기말소청구로 교환적으로 변경하여 주위적으로 구하

고 , ③ 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등

기청구를 예비적 청구취지로 추가하였다]

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 제6항 기재 부동산 대신에 강원 평창군 대화면

신리 산410 임야 17,857,109㎡ 중 37,289 / 17,857,109 지분에 관한 것을 구하는 것

이외에는, 주위적 청구취지와 같다.

3. 환송 후 당심의 심판범위

환송 전 당심판결은, 원고의 별지 목록 제1 내지 5항, 제7 내지 12항 기재 각 부동산

에 관한 각 주위적 청구에 대한 항소, 별지 목록 제6항 기재 부동산에 관한 당심에서

교환적으로 변경된 주위적 청구 및 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 당심에서 추

가된 각 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 원고만이 별지 목록 순번 3 내지 6,

10, 11 기재 각 부동산에 관한 부분에 대하여 상고를 하였는데, 대법원은 원고의 상

고를 받아들여 환송 전 당심판결 중 별지 목록 순번 3 내지 6, 10, 11 기재 각 부동

산에 관한 부분을 파기하고 이를 당원으로 환송하였으므로, 원고의 이 사건 청구 중

별지 목록 순번 1, 2, 7 내지 9, 12 기재 각 부동산에 관한 부분은 확정되었다 .

따라서 환송 후 당심의 심판대상은 이 사건 청구 중 별지 목록 순번 3 내지 6, 10,

11 기재 각 부동산에 관한 부분에 한정된다.

1. 기초사실

가. 강원 평창군 일대 토지에 관한 원래의 등기부와 지적공부 등은 6 · 25사변 당 시 멸실되었다.

나. 평창군 대화면은 1954. 6. 15. ① 강원 평창군 대화면 대화리 산287- 1 임야 3 정 9단(38,677.86㎡), ② 강원 평창군 대화면 신리 산640-1 임야 5단(4,958.7㎡), ③ 강 원 평창군 대화면 신리 산732- 1 임야 3정 8단(37,686.12m ) 에 관하여 각 회복으로 인 한 소유권보존등기를 경료하였고 , 평창군 미탄면은 1954. 6. 28. ④ 강원 평창군 미탄 면 평안리 산83-1 임야 36정 9단 1무(366,051.234m²), ⑤ 강원 평창군 미탄면 백운리 산46-1 임야 36정 2단 4무(359,406.576m²) 에 관하여 각 회복으로 인한 소유권보존등기 를 경료하였다(다만, 위 각 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수일자, 접수번호 등은 불명으로 기재되었다). 한편, 위 각 번지의 임야( 이하 통칭하여 '이 사건 분할 후 임야' 라고 한다)에 관한 지적복구는 이루어지지 아니하였다 .

다. 원고는 1962. 10. 1.부터 시행된 구 지방자치에 관한 임시조치법(1961. 9. 1. 법률 제707호) 제8조(읍, 면의 일체의 재산과 공부는 소속 군에 귀속한다) 의 규정에 따 라 이 사건 분할 후 임야의 소유권이 원고에게 귀속되었음을 원인으로 하여 1962. 7. 20. 위 각 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하였다.

라. 행정청은 1971. 1. 15.부터 1976. 10. 19.까지 사이에 임야조사사업 당시 작성 된 임야원도 등을 기초로 하여 , ① 강원 평창군 대화면 대화리 산287 임야 37,686㎡ ( 별지 목록 순번 3 기재 임야이다), ② 강원 평창군 대화면 신리 산640 임야 6,645

( 이후 2005. 8. 19. 같은 리 94 -3 임야 4,372m²로 면적정정 및 등록전환 후 분할로 인 하여 별지 목록 순번 4, 5 기재 각 임야로 되었다), ③ 강원 평창군 대화면 신리 산732 임야 37,289m( 이후 합병으로 인하여 별지 목록 순번 6 기재 임야 부분으로 되었다) , ④ 강원 평창군 미탄면 평안리 산83 임야 399,570m (별지 목록 순번 10 기재 임야이 다), ⑤ 강원 평창군 미탄면 백운리 산46 임야 365,752㎡ (별지 목록 순번 11 기재 임야 이다)에 관한 지적복구를 하였다.

마. 피고는 무주부동산 공고절차를 거쳐 1996. 1. 13.부터 2007. 6. 22.까지 사이에 위와 같이 지적복구된 각 임야( 이하 통칭하여 '이 사건 분할 전 임야'라고 한다 ) 에 관 하여 소유권보존등기를 경료하였다.

[ 증 거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증의 3 내지 6, 10, 11, 갑 제2호증의 3 내지 6, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제19, 45호증, 갑 제47호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체 의 취지

2. 이 사건 분할 후 임야에 관한 원고 명의 등기의 유효성

어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고, 어느 부동산에 관하여 소유 권보존등기가 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관리청에 비치되어 있지 아 니한 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다( 대 법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 이 사건 분할 후 임야에 관한 평창군 대화면, 미탄면 명의의 소유권보존등기는 원래 6 · 25사변 전에 경료되었다고 보아야 할 것인데, 당시에 적용 되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 되어 있 고 , 또한 구 임야대장규칙(1920. 8. 23 . 조선총독부령 제113호) 제1조, 제2조에 의하여 준용되는 지세령 시행규칙( 1918. 7. 17. 조선총독부령 제73호 ) 제12조에 의하면, 부 ( 府), 군( 郡), 도( 島 ) 에 임야대장과 임야도를 비치하며, 1지번의 토지 일부의 소유자를 달리하게 될 때 등에는 토지를 분할하고, 그 경우 별지 제7호 양식에 의하여 세무서장 에게 신고하도록 규정되어 있으며, 별지 제7호 양식에는 분할된 임야에 대한 측량도를 첨부하도록 기재되어 있으므로, 이 사건 분할 후 임야에 관한 각 소유권보존등기는 위 규정들에 따라 이 사건 분할 전 임야로부터의 분필절차를 거친 후 각 분할된 임야에 대한 임야대장등본과 임야도가 첨부 · 신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되 었다고 추정함이 상당하다 .

따라서 이 사건 분할 후 임야는 적법한 분필절차를 거쳐 분할되어 그에 따른 임야대 장 및 임야도가 작성되었고, 이를 토대로 한 이 사건 분할 후 임야에 관한 원고 명의 의 등기는 유효하다고 봄이 상당하다.

3 . 이 사건 분할 전 임야에 관한 지적복구의 적법성

이 사건 분할 전 임야에 관한 원고 명의 각 소유권보존등기 당시의 토지분할시 지번 부여방식을 보면, 지세령 시행규칙(1918. 7. 17. 조선총독부령 제73호) 제12조 제2항에 서 정한 토지를 분할할 경우의 별지 제7호 양식 및 그에 첨부될 측량도면에는 분할전 의 '15번지 302평' 이 분할 후 '15의1 126평, 15의2 176평'으로 기재되어 있는바, 위 규 정에 의하면 본번의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 " 의 1", " 의 2" 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하였음을 알 수 있으므로, 이 사건의 경우에도 이 사건 분할 전 임야에서 이 사건 분할 후 임야가 분할되어 나오면서 이 사건 분할 전 임야는 폐쇄되었다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조) .

그렇다면 이 사건 분할 전 임야에 관한 지적복구는 분필에 따라 이미 폐쇄된 본번을 부여하여 이루어진 것으로서 부적법하다고 봄이 상당하다.

4. 이 사건 분할 전 임야와 이 사건 분할 후 임야의 동일성

앞서 살핀 바와 같이 이 사건 분할 전 임야에 관한 지적복구가 부적법하다고 본다면 원고 명의로 등기된 이 사건 분할 후 임야는 지적복구된 이 사건 분할 전 임야와 동일 하거나 또는 적어도 그 중 일부에 포함되어 있다고 보아야 하는바, 기록에 의하여 인 정되는 아래와 같은 사정 즉, 이 사건 분할 전 임야와 이 사건 분할 후 임야 간 면적 차이는 분할 전 임야를 기준으로 13.4% ~ 1 % 정도에 불과하여 그 비율이 높지 아니할 뿐만 아니라 측량 기술의 발달에 따라 동일한 임야라 하더라도 측량 시점에 따라 면적 이 달라질 수 있다는 점, 원고가 피고 명의로 등기된 이 사건 분할 전 임야를 원고 명 의로 등기된 이 사건 분할 후 임야로 인식하고 수십 년간 조림, 공유재산대장 등재 등 의 관리를 해 온 점, 피고 역시 별지 목록 순번 11 기재 임야에 관한 원고 명의 등기 의 효력을 인정한 바 있는 점, 이 사건 분할 후 임야에 해당하는 지번에 대해서는 지 적복구가 이루어지지 않은 점, 감정인 A의 도상측량 감정결과 일제 강점기 임야조사사 업 당시 작성된 임야원도에 표시된 강원도 평창군 대화면 신리 산640(갑 제41호증의 2), 강원도 평창군 대화면 신리 산732(갑 제41호증의 3), 강원도 평창군 미탄면 백운리 산46(갑 제42호증의 2)과 1970년대 지적복구 당시 작성된 임야도에 표시된 강원도 평 창군 대화면 신리 산640( 갑 제48호증의 2), 강원도 평창군 대화면 신리 산732(갑 제48 호증의 3), 강원도 평창군 미탄면 백운리 산46(갑 제48호증의 5)을 각기 비교해 보면 대체로 면적은 다소 상이하나 위치는 유사한 것으로 확인된 점 등을 종합하여 보면 이 사건 분할 전 임야는 이 사건 분할 후 임야와 동일하다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 분할 전 임야에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기와 이 사건 분 할 후 임야에 관한 원고 명의의 각 소유권이전등기는 동일 부동산에 관한 중복등기라 고 할 것이어서, 시간적으로 먼저 마쳐진 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 , 시간적으로 나중에 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라고 보아야 하므로 피고는 원고에게 이 사건 분할 전 임야에 관한 소유권보존등기의 각 말 소등기절차를 이행할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 별지 목록 순번 3 내지 6, 10 , 11 기재 각 부동산에 관한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

성기문 (재판장)

이준현

이삼윤

목 록

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