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서울고등법원 2018.11.16 2018노2343
특수강도등
주문

원심판결

중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

이유

1. 항소 이유 요지( 양형 부당) 원심 형량( 징역 장기 2년, 단기 1년 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인은 Z 생이다.

원심판결

선고 당시에는 소년법 제 2 조에서 정한 ‘ 소년’ 이라는 이유로 부정 기형이 선고되었으나, 당 심에 이르러 더 이상 만 19세 미만인 소년에 해당하지 않게 되었다.

소년이라는 이유로 법률상 감경을 하고, 부정 기형을 선고한 원심판결은 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 직권 파기 사유가 있으므로 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거 요지는 원심판결 해당 란 기재와 같으므로 형사 소송법 제 369조에 의하여 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실 해당 법조 및 형 선택 형법 제 334조 제 2 항, 제 1 항, 제 333 조( 합동 강도의 점, 유기 징역형 선택), 형법 제 331조 제 2 항, 제 1 항, 제 329 조 검사의 2018. 7. 12. 자 공소장 변경허가 신청서에는 이 부분 적용 법조가 “ 형법 제 331조 제 2 항, 제 1 항, 제 330조” 로 기재되어 있으나, 죄명, 공소사실 기재에 비추어 “ 형법 제 331조 제 2 항, 제 1 항, 제 329조 ”를 오기한 것으로 보인다.

( 합동 절도의 점)

1. 경합범 가중 형법 제 37 조 전단, 제 38조 제 1 항 제 2호, 제 50조[ 형이 더 무거운 특수강도 죄에 정한 형에 경합범 가중( 위 두 죄의 장기 형을 합산한 범위 내에서)]

1. 작량 감경 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호 양형의 이유

1. 불이익 변경 금지 이 사건은 법정형이 5년 이상 징역이고, 작량 감경을 하여 처단형은 2년 6월 이상 징역이므로 최소 2년 6월 징역형을 선고할 사안이다.

그러나 피고인 만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙에 따라 원심이 선고한 부정 기형 중...

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