1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 이 사건 소의 적법 여부

가. 관련 법리 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다

(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 참조). 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다

(대법원 2009.02.26. 선고 2008다76556 판결 등 참조). 나.

이 사건의 경우 원고는 D과 공동으로 여관건물을 매수하여 이를 임대하는 사업에 관하여 동업관계에 있다.

원고는 위 동업관계를 원인으로 D에 대한 권리가 있고, 이를 보전하기 위하여 D이 피고들에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 대위행사한다고 주장한다.

원고는 막연히 ‘동업자로서의 권리’라고만 하여 원고가 D에 대하여 가지는 피보전권리가 무엇인지에 관하여 구체적인 주장을 하고 있지 않으나, 이 사건 건물이 동업재산에 해당하고, 위 건물이 처분된 것을 전제로 동업자로서의 권리를 주장하고 있는 점에 비추어 보면, D이 피고들에 대하여 가지는 부당이득반환채권 중 자신의 동업지분인 1/2에 상응하는 금전채권이 있다고 주장하고 있는 것으로 보인다.

그렇다면 이 경우 원고가 위 채권의 보전을 위하여 D의 피고들에 대한 부당이득반환채권을 대위행사하기 위해서는, D이 변제자력이 없는 상태여야 하는데 이 사실을 인정할 아무런 자료가...