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서울고등법원 2018.05.09 2017나2040212
근저당권말소
주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 제1예비적 청구 부분 중 원상회복 청구...

이유

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2면 제17행부터 제4면 제5행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

제1심 판결문 제3면 제9행의 ‘하는’ 뒤에 ‘같은 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 하여’를 추가한다.

제1심 판결문 제4면 제3행 뒤에 다음 내용을 추가한다.

『 원고는, 위 배당기일에 배당을 전혀 받지 못하자 피고의 배당액 1,564,829,813원 중 1,500,000,000원에 대하여 이의를 진술한 다음, 2017. 2. 9. 피고를 상대로 서울동부지방법원 2017가합101230호로 배당이의의 소를 제기하였다. 』

2. 주위적 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제4면 제7행부터 제8면 제5행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

제1심 판결문 제4면 제17행의 ‘C을 상대로’ 뒤에 ‘근저당권말소 청구의’를 추가한다.

제1심 판결문 제7면 제20행의 ‘2016. 12. 5.’을 ‘2006. 12. 5.’로 고친다.

제1심 판결문 제8면 제4행의 ‘보인다’ 뒤에 다음 내용을 추가한다.

『 (설령 위 2010. 1. 5.자 채권양도 통지 당시 C이 자신의 망인 및 E에 대한 채권을 S에게 진정 또는 신탁적으로 양도한 것으로 본다 하더라도, 이후 C과 망인 및 E 사이에 차용금증서가 작성된 위 2013. 2. 25.경에 이르러서는 C이 이미 S으로부터 위 채권을 재차 양수하거나 그 신탁관계를 해지한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

그리고 위 차용금증서 상 채권의 담보로서 이 사건 근저당권이 설정된 것이 그로부터 1년...

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