피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 굴삭기의 매수인을 확인할 수 없는 상태에서 굴삭기가 번호판이 떼어진 채 수출 야적장에 있었기 때문에 굴삭기가 해외로 밀수출되면 이를 회수하는 것이 불가능해지고, 피고인이 할부금을 모두 책임져야 하는 상황이었으며, 굴삭기에 대한 정기검사기간이기도 하여 이를 가져갔을 뿐이므로, 피고인에게는 절취의 고의나 불법영득의사가 없다.

나. 법리오해 피해자와 굴삭기 점유자가 피고인이 굴삭기를 가져가는 것을 허락하였기 때문에 피고인의 행위는 절도죄의 구성요건에 해당하지 않고, 또한 굴삭기가 번호판이 떼어진 상태로 수출 야적장에 있었으니 이는 굴삭기가 해외로 밀수출될 상황이라 할 것이므로, 피고인의 행위는 청구권의 실행불능을 피하기 위한 자구행위이다.

다. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적ㆍ묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다

(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2013. 2. 초순경 E에게 굴삭기의 매도를 의뢰하고 E로부터 계약금 3,500만...