조심2009구0455 (2009.06.23)

실현불가능한 교환계약 체결하고 불이행에 따른 위약금을 지급받은 경우에도 양도에 해당됨

실현불가능한 교환계약으로 약정 위약금을 몰취하는 권리를 취득하여 당해 권리가 명백히 확정되어 있으므로 소유권 이전 등기일에 양도시기가 도래한 것으로 판단됨

결정 내용은 붙임과 같습니다.

소득세법 제88조 (양도의 정의)

소득세법 제94조 (양도소득의 범위)

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 12. 11. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 양도소득세 본세 486,372,881원 중 321,214,023원을 초과하는 부분 및 2005년 귀속 양도소득세 가산세 183,459,850원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의경위

가. 원고는 1974. 3. 26. 및 같은 해 4. 1. 각 취득한 대구 수성구 ★동 610-9 대 182㎡(사도 33㎡ 포함 총 215㎡)와 그 지상의 주택 및 창고 73.2㎡(이하 위 대지와 합하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 대하여 2005. 11. 16. 소외 주식회사 ○○○씨앤씨(이하 '소외 회사'라고 한다), 주식회사 ☆☆토건, 주식회사 ☆☆하이빌(이하 위 3개 회사를 '소외 회사 등'이라고 한다)과 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)을 체결 하면서 소외 회사 등이 건축하기로 예정한 아파트 중 65평형 3채를 건축 완료 후 원고 가 분양받기로 하고, 2005. 11. 18. 이 사건 부동산을 소외 회사에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

나. 대구지방국세청장은 2008. 9. 5.부터 같은 달 30.까지 사이에 원고에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 소외 회사가 2005. 11. 16. 원고와 이 사건 교환계약을 체결하면서 교환계약 불이행시 위약금으로 지급하기로 한 2,535,000,000원을 같은 날 원고에게 지급하였고, 원고는 2005. 11. 18. 이 사건 부동산의 소유권을 소외 회사에게 이전하였으며, 공동주택의 경우 공개분양하여야 하므로 원고에게 특정주택을 특별 분양할 수 없는 것임에도 이를 원고에게 분양하기로 한 것은 계약 당시부터 계약불이행이 예정된 것이므로, 원고와 소외 회사 등과 사이의 이 사건 교환계약은 형식상은 교환계약 일지라도 실질은 매매계약과 ☆☆한 것으로 보아야 한다면서 원고가 교환계약에 따라 위약금 명목으로 지급받은 금액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 부과하도록 피고에게 조사결과를 통보하였다.

다. 피고는 위 조사결과 통보에 따라 원고가 소외 회사로부터 지급받은 2,535,000,000 원을 양도가액으로 하고, '1세대 3주택 이상에 해당하는 주택'의 경우의 세율(양도소득 과세표준의 60%)을 적용하여 양도소득세 산출세액을 574,892,612원으로 산정하고, 여 기에 신고 및 납부불성실가산세 216,849,493원을 더하여, 2008. 12. 11. 원고에게 2005년 귀속 양도소득세 791,742,100원을 고지하였다.

라. 원고는 위약금과 관련한 부당이득금반환청구소송(대구지방법원2007가합1320호, 대구고등법원2008나4064호)에서 원고가 받은 위약금 2,535,000,000원 중 388,869,000 원을 반환하여 2,146,131,000원으로 위약금이 감액되어 위 양도소득세 부과처분에 대 한 감액사유가 발생하였다고 주장하면서 2009. 4. 9. 피고에게 경정청구서를 제출하였고, 이에 피고는 원고의 경정청구를 받아들여 위 양도소득세 부과처분에 대하여 산출 세액을 88,519,731원이 감액된 486,372,881원으로, 신고 및 납부불성실가산세를 33,389,643원이 감액된 183,459,850원으로 산정하여 원고의 2005년 귀속 양도소득세를 121,909,374원이 감액된 669,832,731원으로 경정 결정하고(이하 감액 경정되고 남은 2008. 12. 11.자 2005년 귀속 양도소득세 부과처분을 '이 사건 처분'이라고 한다), 감액된 세액에 대하여는 원고에게 환급하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 12. 17. 대구지방국세청장에게 이의신청을 하였으나 2009. 1. 15. 기각되었고, 이에 다시 2009. 1. 30. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2009. 6. 23. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 11, 15, 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 양도가액산정의위법에관한주장

피고는 원고가 양도소득세 무신고자이기 때문에 실지거래가액에 따라 양도가액을 결정한 것으로 보이나, 이는 양도가액이 확정되기 않은 상태에서 양도소득세과세표준 예정 또는 확정신고를 강제하는 것으로서 권리의무 확정주의에 반하는 것이기에 소득세 법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제l항에 의해 원칙인 기준시가에 따라 양도가액을 결정하여야 한다.

(2) 양도시기 및 양도소득세 세율적용의 위법에 관한 주장

이 사건 부동산의 양도가액은 2009. 4. 4. 대구고등법원 2008나4046호 부당이득금 반환청구소송에서 화해권고결정에 의해 2,146,131,000원(2,535,000,000원-388,869,000 원)으로 확정되었으므로, 이 사건 부동산의 양도시기는 2009. 4. 4.이고, 1세대 3주택 이상 보유자에 대한 양도소득세 중과세율(60%)의 적용은 2009. 3. 16. 폐지되고 이때부터 기본세율인 6% 내지 35%의 세율을 적용하도록 2009. 5. 21. 법률 제9672호로 소득세법이 개정되었으므로 피고는 이 사건 부동산 양도에 대한 양도소득세 산정시기 본 세율인 35%의 세율을 적용하여야 한다.

(3) 가산세부과의위법에관한주장

피고는 이 사건 처분의 납세고지서에 가산세에 관한 필요적 기재사항인 가산세액의 산출근거를 누락하였고, 이 사건 부동산의 양도시기는 소외 회사 등이 이 사건 교환계약을 성실히 이행하였다는 가정 아래에서 소외 회사 등이 교환대상 아파트를 준공하여 분양이 가능하게 된 2009. 5.로 보아야 함에도 이 사건 부동산의 양도시기를 2005년도로 보아 이 사건 부동산의 양도소득에 관한 신고 및 납부불성실가산세를 부과하였으므로, 이 사건 처분 중 가산세 부과처분 부분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이사건부동산의양도시기및양도가액에관한판단

소득세법 제88조 제1항은 '양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도ㆍ교환ㆍ법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제98조는 '자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제162조 제1항은 '법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다'고 규정하면서 제2 호에서 '대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일'이라고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2005. 11. 16. 소외 회사 등과 이 사건 교환계약을 체결하면서 이를 담보하기 위하여 같은 날 소외 회사로부터 위약금 명목의 2,535,000,000 원을 지급받았고, 같은 달 18. 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 등기과접수 제 72830호로 2005. 11. 16.자 교환을 원인으로 하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 교환계약은 소외 회사 등이 원고에게 신축하는 아파트를 특별분 양하기로 한 것으로서 이는 주택법상 공개모집에 위반되는 것이므로 처음부터 실현 불가능한 계약이어서 원고가 받은 위약금 명목의 금원이 반환될 가능성이 없었던 사실, 이 사건 교환계약 이후 소외 회사는 원고에게 신축 아파트를 분양하지 못하여 위 위약 금 2,535,000,000원이 모두 원고에게 귀속되었고, 소외 회사 등이 원고를 상대로 제기한 부당이득금반환청구소송에서 2009. 4. 4. 화해권고결정(대구고등법원 2008나4064호) 이 확정되어 원고가 이 사건 부동산 중 소외 회사에게 소유권이전등기절차를 이행하지 못한 부분(33㎡)에 상응하는 위약금 388,869,000원을 반환하게 된 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 양도가액은 원고가 이 사건 교환계약 당시 위약금 명목으로 지급받은 금원인 2,535,000,000원이 되고(이 사건 처분 이후 반환된 388,869,000원은 처분의 경정사유에 불과하고, 처분 당시 양도가액 확정에 영향을 미치지 아니한다), 양도시기는 이 사건 교환계약이 확정적으로 불가능하게 되어 위약금 명목으로 받은 금원 을 양도대금으로 청산하기 전에 소유권이전등기가 경료된 경우로서 이 사건 부동산의 소유권이전등기접수일인 2005. 11. 18.이 되므로, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

(2) 양도가액산정의위법주장에관한판단

소득세법 제114조 제1항, 제3항은 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 예정 신고를 하여야 할 자 또는 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정하고, 그 경우 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제96조 제1항은 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의하되, 당해 자산이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액에 의한다고 하면서 제7호에서 '기타 당해 자산의 종류ㆍ보유기간 • 보유수ㆍ거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우'를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제162조의2 제5항은 법 제96조 제1항 제7호에서 대통령령이 정하는 경우 라 함은 3주택 이상을 소유한 1세대가 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)을 양도하는 경우를 말한다고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 부동산에 대한 양도소득세 확정신고를 하지 아니하였고, 이에 대구지방국세청장이 원고에 대한 양도소득세 조사를 하여 이 사건 교환계약에 따른 이 사건 부동산의 양도사실과 양도가액 등을 확인하였으며, 피고가 그 조사 결과에 따라 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 3주택 이상을 소유한 자로서 이 사건 부동산의 양도는 3주택 이상의 주택을 소유한 1세대가 주택을 양도하는 경우에 해당하는 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 위에서 본 소득세법 관계 규정에 의거하여 양도소득세 무신고자인 원고에 대한 조사 결과를 기초로 3주택 이상의 주택을 소유한 1세대가 주택을 양도하는 경우에 해 당한다고 하여 이 사건 부동산의 실지거래가액에 따라 양도가액을 결정한 것은 적법하고, 따라서 기준시가에 따라 양도가액을 결정하여야 한다는 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

(3) 양도소득세세율위법주장에관한판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 양도시기는 2005. 11. 18.로 보아야 하므로 이 사건 부동산 양도에 따른 원고의 양도소득 귀속연도는 2005년이 되고, 이에 따른 적용 법률은 2009. 5. 21.자로 개정된 소득세법이 아닌 2005년 당시 시행되던 소득세법이 적용되어야 하는바, 당시 소득세법 제104조 제l항 제2의3호에 의하면 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 경우에는 '양도소득과세표준의 100분의 60'의 세율을 적용하여 세액을 계산하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 부동산의 양도소득과세표준에 60%의 세율을 적용한 이 사건 처분은 적법하고, 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

(4) 가산세부과위법주장에관한판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 양도시기는 2005. 11. 18.로서 2005년도임이 분명하고, 원고는 양도일이 속하는 달의 말일부터 2월 이내에 양도소득과세표준 예정 신고 및 자진납부 또는 양도한 당해연도의 다음 연도 5월 31일까지 확정신고 및 자진 납부를 이행하지 않았으므로, 피고가 원고에게 이 사건 부동산의 양도소득에 대한 신 고 및 납부불성실 가산세를 부과한 것은 적법하다.

또한, 국세와 가산세의 각 부과처분은 서로 별개이기는 하나, ① 가산세의 본질은 어디까지나 조세법이 정한 의무를 위반한 납세자에게 세금의 형식으로 부과하는 일종 의 행정상의 제재라고 보아야 하는 점, ② 신고 및 납부불성실가산세의 경우, 그 세액이 본세와는 완전히 분리되어 독자적으로 산정되는 것이 아니고 본세의 정당한 과세표준 및 산출세액 등에 의하여 자동적으로 확정되는 미신고 또는 미납부된 세액에다가 세법에 규정된 세율을 곱하여 산정되는 것으로서, 결국 납세의무자에게 특정하여 고지되는 본세의 과세표준 및 산출세액 등에 의하여 그 세액산출근거의 파악이 용이하다는 점, ③ 가산세 부과시 본세와는 별도로 그 과세표준 및 세율, 산출근거를 명기하여 통지하여야 한다거나 신고 • 납부불성실가산세액을 반드시 항목별로 구분하여 통지할 것을 요구하는 아무런 법적 근거가 없다는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 가산세 부과처분을 하면서 납부고지서에 본세와는 별도로 가산세의 과세표준 및 세율, 산출근거를 기재하지 않았거나 신고불성실가산세액과 납부불성실가산세액의 구분 없이 가산세 합계액만을 기재하여 고지하였다고 하여, 그 가산세 부과처분이 위 법하다고는 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.