피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 원심판결에는 다음과 같은 법리오해의 위법이 있다.

(1) 헌법재판소가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항에 대하여 위헌결정을 하였으므로, 이 사건에도 위 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.

(2) 원심 판시 전과 중 피고인이 2006. 3. 7. 서울중앙지방법원에서 절도죄로 선고받은 징역 8월에 집행유예 2년의 전과 및 2006. 7. 19. 절도죄로 선고받은 징역 8월에 집행유예 2년의 전과는 각 집행유예 기간이 도과하여 형의 선고가 효력을 잃었고, 따라서 특가법 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하는 전과가 아니므로, 피고인에게 특가법 제5조의4 제5항이 적용될 수 없다.

(3) 특가법 제5조의4 제5항은 누범에 관한 특별규정이므로 특가법 제5조의4 제5항의 죄에 대하여 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 적용할 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 적용법조의 위헌여부 헌법재판소는 2015. 2. 26. 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조 및 제329조의 미수죄에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

그러나 위헌결정을 받은 위 조항은 상습적으로 절도죄 또는 미수죄를 범한 사람을 처벌하는 조항인 반면, 이 사건 범죄사실에 적용된 법조는 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조로서 피고인이 절도죄 등으로 3번 이상 징역형을 선고받고 다시 누범기간 중에 절도죄 범한 것에 대한 처벌규정으로, 위헌결정을 받은 위 조항과는 적용대상과 요건이 상이하다.

나아가, 특가법 제5조의4 제5항은 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의...