피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인의 변호인은 양형부당만을 항소이유로 주장하면서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 대한 위헌결정에 따라 적용법조 및 양형이 변경되어야 한다는 취지의 주장을 덧붙이고 있는바, 이를 법리오해 주장으로 본다.

헌법재판소가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항에 대하여 위헌결정을 하였으므로, 이 사건에도 위 조항을 적용하여 처벌할 수 없어 적용법조와 양형이 변경되어야 한다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조 및 제329조의 미수죄에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

그러나 위헌결정을 받은 위 조항은 상습적으로 절도죄 또는 미수죄를 범한 사람을 처벌하는 조항인 반면, 이 사건 범죄사실에 적용된 법조는 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조로서 피고인이 절도죄 등으로 3번 이상 징역형을 선고받고 다시 누범기간 중에 절도죄 범한 것에 대한 처벌규정으로, 위헌결정을 받은 위 조항과는 적용대상과 요건이 상이하다.

따라서 헌법재판소의 위 위헌결정의 효력은 특가법 제5조의4 제5항에는 미치지 않는다고 할 것이므로, 피고인에게 특가법 제5조의4 제5항을 적용한 원심판결은 정당하고, 거기에 위헌결정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 이 사건 절도 범행이 미수에 그쳐 피해가 그리...