원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있어, 그 미수범 자체가 범죄구성요건으로 되어 있는바, 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경이 적용될 여지가 없다.

그럼에도 원심은 특가법 제5조의4 제6항, 제1항에 대하여 미수감경을 하였으므로, 이와 같은 원심판결에는 특가법상의 미수감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 제반 정상에 비추어, 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 6월의 형량은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판 단 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제6항, 제1항의 상습 절도죄로 기소하였고, 원심은 이를 그대로 유죄로 인정하면서도 미수감경과 작량감경을 통하여 피고인에 대한 선고형을 정하였다.

살피건대 특가법 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.’고 규정하고 있다.

이와 같이 위 규정에 의한 상습 절도죄는 상습 절도미수행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취유인죄의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습 절도죄 등의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습 절도죄의 입법취지 등을 종합하면, 특가법...