원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인, 법리오해 피고인은 강간 범행이 미수에 그치고 종료된 후 피해자와 싸우는 과정에서 피해자에게 상해를 가하게 되었다.

그러므로 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 아니라 형법 상의 강간미수죄 및 특수상해죄의 실체적 경합범으로 의율되어야 한다.

설령 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄로 의율하여야 한다고 하더라도, 피고인이 자의에 의하여 강간 행위를 멈춘 점이나(중지미수), 책임에 따른 균형 있는 처벌의 필요성 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄에 대한 법정형이 지나치게 무겁게 규정됨으로 인한 위헌성 등을 고려하면, 결과적 가중범인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄에 대하여도 미수범을 인정하여 미수범 감경 규정을 적용하여야 한다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 5년, 이수명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 강간미수죄 및 특수상해죄로 의율하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그리고 피고인은 당심 법정에서 이처럼 피고인의 위 사실오인, 법리오해 주장의 일부(주위적 주장)와 부합하는 내용으로 변경된 위 공소사실을 모두 자백한다고 답변하였다.

그러므로 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 나머지 사실오인, 법리오해 주장 및 양형부당...