원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 채권자 F에게 이 사건 근저당권설정등기일로부터 한 달 이내인 2007. 11. 30. 27,250,000원을 지급하고, 2008. 1. 3., 같은 달 14., 같은 달 21. 각 750,000원, 2008. 1. 30. 15,000,000원을 각 지급하여, 합계 44,500,000원을 변제하였다.

따라서 피고인은 이 사건 근저당권설정등기의 실제 피담보채무액인 원금 70,000,000원 중 상당 부분을 갚았으므로 피고인에게는 편취 범의가 없었다.

그럼에도 이와 달리 판단한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 설령 유죄가 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 할 시기에 차용금을 전부 반환하여 위 등기를 말소할 수 있을지가 매우 불명확하였고 피고인도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 함으로써...