약사법 제26조 제1항 소정의 "화장품의 제조"의 의미

약사법 제26조 제1항 에서 화장품의 제조업을 허가사항으로 정하고 있는 취지는 화장품이 국민의 보건에 깊은 관련이 있는 물품이므로 제조업자에게 엄격한 규제를 가하여 화장품의 품질, 유효성 및 안정성을 확보함으로써 국민의 보건위생에 대한 적극 또는 소극적인 폐해를 미연에 방지하려는 데 있는 것인바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때 위 법조에 의한 허가대상이 되는 “화장품의 제조”라 함은 실제 화장품으로서의 효능이 있고 없고에 관계없이 그 물(물)의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 표시된 사용목적, 효능·효과, 용법·용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인에게 같은 법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 인식되거나 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 내는 모든 행위를 뜻한다.

약사법 제26조 제1항 , 제2조 제8항

대법원 1991.1.15. 선고 90도2298 판결(공1991, 784)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 이명섭

서울고등법원 1992.12.21. 선고 91노3126 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들의 각 상고이유를 판단한다.

1. 약사법 제26조 제1항 에서는 “의약품…화장품…(이하 ‘의약품 등’이라 한다)의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품등에 대한 제조업허가를 받아야 하며, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제8항 에서는 “이 법에서 ‘화장품’이라 함은 인체를 청결 또는 미화하고, 피부 또는 모발을 건강하게 유지하기 위하여 도찰(도찰), 살포(살포) 기타 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 것을 말한다”고 규정하고 있다.

위와 같이 화장품의 제조업을 허가사항으로 정하고 있는 취지는, 화장품이 국민의 보건에 깊은 관련이 있는 물품이므로 제조업자에게 엄격한 규제를 가하여 화장품의 품질, 유효성 및 안정성을 확보함으로써 국민의 보건위생에 대한 적극 또는 소극적인 폐해를 미연에 방지하려는 데 있는 것인바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때 위 법조에 의한 허가대상이 되는 ‘화장품의 제조’라 함은 실제 화장품으로서의 효능이 있고 없고에 관계없이 그 물(물)의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능·효과, 용법·용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인에게 약사법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 인식되거나, 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 내는 모든 행위를 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 당원 1991.1.15. 선고 90도 2298 판결 참조).

2. 원심이 적절하게 확정한 사실관계에 따르면, 피고인들은 공동하여 10리터짜리 물통에 금분 15그램, 토코페롤 200그램, 스쿠알란 200그램, 글리세린 200그램, 시에이 4킬로그램, 엘에스 400그램, 향료 10그램 등을 물 4킬로그램과 섞어 가열한 후 용기에 담아 식혀 응고시킨 다음 이를 95그램들이 병에 나누어 담아 그 사용설명서와 함께 포장하여 일반 판매함에 있어, 그 명칭을 “순금미용-VIP SAVON D'OR”라고 표시하고, 그 사용설명서상에 위 제품은 순금이 원활하게 피부로 흡수되게 하기 위하여 특별히 제조된 크림타입의 수용성 크린져에 금과 토코페롤, 스쿠알란 등을 함유시킨 것이라 하면서, 그 효능으로서 순금이 인체의 피부에 깊숙히 흡수되어 각질세포를 쉽게 제거시킴과 동시에 새로운 세포가 자연스럽게 밀려나오게 됨에 따라 건강하고 탄력 있는 젊은 피부로 만들어 노화된 피부세포의 기능을 회복시켜 준다고 강조하고, 그 사용방법으로 피부에 발라 맛사지하도록 표시하였다는 것인바, 위와 같은 구체적인 위 물의 제조경위와 외관, 성상이나 그 표시돤 화장품적 효능 등에 비추어 볼 때 피고인들의 그 제조행위는 사회일반인에게 약사법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 쉽게 인식되거나 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 낸 경우에 해당한다고 볼 것이어서, 이는 같은 법 제26조 제1항 의 규제대상에 포함되는 것으로 봄이 상당할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단을 수긍하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그리고 약사법 제2조 제8항 에서 규정한 화장품의 정의는 현저하게 추상적이고 불명확한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 규정이 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항 에 위배되는 무효의 규정이라는 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.