스쿠알란을 구입하여 거기에 다른 물질을 혼합하거나 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리함이 없이 그대로 유리병에 나누어 담은 행위가 약사법 제26조 소정의 화장품 제조행위에 해당하는지 여부

약사법 제26조 제1항 이 정하는 화장품의 제조라 함은 화장품의 원료를 변형 또는 제조하거나 이미 제조된 화장품을 배합하는 등의 방법에 의하여 별개의 화장품을 만드는 행위를 말하는 것이므로 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입하여 그대로 유리병에 나누어 담았을 뿐 거기에 다른 물질 또는 화장품 원료를 혼합하거나 이를 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리하지 아니하여 스쿠알란의 기본적 성질을 조금도 변형시키지 아니하였다면 비록 스쿠알란이 피부습윤, 미용, 보호효과에 뛰어나다는 등 화장품으로서의 효능이 있는 것처럼 제품설명서를 만들어 유리병과 함께 포장하였다 하더라도 이러한 행위가 화장품 제조행위에 해당한다고 볼 수 없다.

구 보건범죄단속에관한특별조치법(1990.12.31. 법률 제4293호로 개정전) 제3조 , 약사법 제26조

대법원 1991.1.15.선고 90도2298 판결(공1991,784)

피고인 1 외 2인

피고인들

제1심 서울형사지방법원(89고합1184 판결)

원심판결을 모두 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

피고인 1 및 그 변호인 변호사 주수창, 신기남의 항소이유의 요지는, 피고인들은 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입하여 60밀리미터들이와 130밀리리터들이 유리병에 나누어 담아 판매하였을 뿐 거기에 다른 물질을 혼합하거나 물리적, 화학적 처리를 하는 등 스쿠알란의 성질을 조금도 변형시킨 바 없으므로 피고인의 위와 같은 행위를 화장품의 제조라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이를 화장품의 제조라고 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 , 약사법 제26조 제1항 의 화장품제조에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 가사 피고인들의 행위가 유죄라 하더라도 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2, 3의 변호인 변호사 이진우의 항소이유의 요지는, 피고인들이 스쿠알란을 용기에 담아 판매한 행위를 화장품 제조행위로 의율할 수는 없다 할 것이고, 가사 제조행위가 성립된다고 하더라도 위 피고인들은 상피고인 1의 피용인들로서 하등의 범의없이 사용자의 지시에 따라 직무를 수행한 것이므로 위 피고인들에게 허가취득의무까지 부과할 수는 없는 것임에도 위 피고인들을 무허가로 화장품을 제조하였다고 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다는 것이다.

그러므로 피고인들의 사실오인 또는 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 약사법 제2조 제8항 에서, "화장품"이라 함은 인체를 청결 또는 미화하기 위하여 도찰.살포 기타 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 것을 말한다라고 규정하고 있고, 같은법 제26조 제1항 에서는 의약품·의약부외품· 화장품· 의료용구· 위생용품의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별, 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가와 품목허가를 받아야 한다라고 규정하고 있는바, 여기서 허가를 받아야 하는 "화장품의 제조"라 함은 화장품의 원료를 변형 또는 제조하거나 이미 제조된 화장품(원료)을 배합하는 등의 방법에 의하여 화장품을 만들어 내는 것을 말하고, 반드시 화학적 변화를 수반할 것을 요하지 않고 다만 물리적 변화를 수반하는 것만으로도 족하다 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면(공소사실 기재 자체에 의하더라도) 피고인들은 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입한 다음 60밀리리터들이와 130밀리리터들이 유리병에 그대로 나누어 담았을 뿐 거기에다가 다른 물질 또는 다른 화장품원료를 혼합하거나 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리하는 등 스쿠알란의 기본적 성질을 조금도 변형시키지 아니한 사실이 인정되는바, 피고인들의 위와 같은 행위를 가리켜 화장품의 제조라고 할 수는 없을 것이고, 피고인들이 비록 스쿠알란을 유리병에 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤·미용·보호효과에 뛰어나다는 등 화장품으로서의 효능이 있는 것처럼 제품설명서를 만들어서 함께 포장하였다 하더라도 결과는 동일하다 할 것이다. 따라서 달리 피고인들이 직접 상어간으로부터 스쿠알란을 추출하였다거나 위 스쿠알란에 다른 물질을 배합하였음을 인정할 자료가 없는 이상 피고인들의 소위를 허가받을 것을 요하는 화장품 제조행위로는 볼 수 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 , 약사법 제26조 제1항 소정의 화장품 제조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유있다.

이에 피고인들의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는, "피고인 1은 방향제 등 판매업체인 대원유통을 경영하는 자이고, 피고인 2는 대원유통의 실장으로, 피고인 3은 대원유통의 영업부장으로 각 종사하는 자 등인바, 대원유통의 영업과장 원심공동피고인 1, 경리직원인 공소외 1과 공모공동하여, 보건사회부장관으로부터 화장품 제조업허가를 받지 아니하고, 1989.5.10.경 공소외 2로부터 화장품원료인 상어간으로부터 추출한 물질인 스쿠알란 170킬로그램을 255만원에 구입한 다음 같은 달 중순경부터 같은 해 6.2.경까지 사이에 서울 관악구 봉천 10동 893의 5 소재 대원유통사무실에서 주사기 등을 사용하여 병표면에 영문으로 "SHARK I LIVER OIL SCUALANE"이라고 새겨진 60밀리리터들이와 130밀리리터들이의 유리병에 위 스쿠알란을 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤효과, 피부미용효과와 피부보호효과가 뛰어나다는 등의 제품설명서와 함께 포장하는 방법으로 1병당 소매가격 13,000원의 60밀리리터들이 882병과 1병당 소매가격 25,000원의 130밀리리터들이 1,053병을 만들어 도합 37,791,000원 상당의 스쿠알란이라는 화장품을 제조한 것이다."라고 함에 있는바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이는 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.