[1] 약사법 제2조 제4항 의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호 의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 되며 한편 화장품법 제2조 제1호 단서 규정에 비추어 보면 어떠한 제품이 화장품의 용도로 사용된다고 하더라도 또한 의약품의 용도로도 사용된다면 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다. [2] 알루라가 의약품과 화장품 겸용으로 사용된다는 사정을 알면서 화장품으로 수입신고하면서 1차 수입시와 달리 2차 수입시에는 그 사용설명서를 그대로 사용하지 아니한 채 한국에서의 판매를 위하여 별도로 제작한 사안에서, 피고인에게 알루라를 수입할 당시 관세법위반의 고의가 있다고 본 사례.

[1] 약사법의 규제 대상이 되는 의약품의 개념과 판단 기준

[2] 화장품의 용도로 사용되는 어떠한 제품이 의약품의 용도로도 사용될 경우 약사법의 규제대상이 되는지 여부(적극)

[1] 약사법 제2조 제4항 [2] 약사법 제2조 제4항 , 화장품법 제2조 제1호 단서

[1] 대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 (공2001하, 189) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 (공2004상, 368)

피고인 1외 1인

피고인들

법무법인 태평양 담당변호사 김선철외 1인

서울중앙지법 2006. 5. 10. 선고 2005노679 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항 의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호 의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 되며 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 참조), 한편 화장품법 제2조 제1호 단서 규정에 비추어 보면 어떠한 제품이 화장품의 용도로 사용된다고 하더라도 또한 의약품의 용도로도 사용된다면 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤 사회 일반인으로서는 알루라가 여성의 성기능을 향상시키거나 성적인 만족을 증대시키는 등 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 제조된 것이라고 인식하기에 충분하고, 위와 같은 약효가 있다고 표방된 사실 또한 충분히 인정할 수 있으며, 가사 피고인 회사가 알루라를 피부건강을 위한 에센스 용도로 수입하여 광고·판매하였다 하더라도 위와 같이 의약품의 용도로도 인정되는 이상 알루라는 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 해당한다고 인정하여, 이를 다투는 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고인들은 알루라가 화장품이라는 전제하에 약사법상 과장광고죄로 의율되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 알루라는 의약품 내지 의약품 겸용에 해당되므로 알루라가 화장품임을 전제로 한 이 부분 상고이유는 이유 없다.

3. 피고인들은 관세법위반의 범의가 없었다고 주장하나, 기록에 의하면 피고인 1이 알루라가 의약품과 화장품 겸용으로 사용된다는 사정을 알았다고 자인하고 있는 사실, 알루라 수입시 화장품으로 수입신고하면서 1차 수입시와 달리 2차 수입시에는 그 사용설명서를 그대로 사용하지 아니한 채 한국에서의 판매를 위하여 별도로 제작한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인 1에게 알루라를 수입할 당시 관세법위반의 고의가 있다고 볼 것이고, 피고인 2 주식회사는 관세법 제281조 제1항 의 면책사유가 인정되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 관세법위반의 고의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형