가. 건축허가취소의 요건

나. 대집행요건의 입증책임

가. 건축허가를 취소함에 있어서는 건축행정목적의 실현이라는 공익과 허가조건위반의 정도 등을 비교하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 임의로 그 허가를 취소 할 수 없다.

나. 건축철거의 대집행 요건의 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다.

가. 행정소송법 제1조 나. 행정대집행법 제2조 제3조 민사소송법 제126조 제186조

가. 대법원 1976.3.9. 선고 73누180 판결

나. 1970.8.18. 선고 70누84 판결

원고 소송대리인 변호사 김윤행

서울특별시 성동구청장

서울고등법원 1981.7.2. 선고 80구433 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 건물의 주요부분의 절반 이상이 서울특별시의 도시계획사업에 협조하여 확장되는 도로부지에 편입되어 철거됨으로써 쓸모없이 기형적으로 남게 될 건물을 살리고 도괴 방지를 위한 점을 감안하여 이 사건 가설건축물 허가를 하여 준것이고, 원고는 그 허가에 위반하여 판시 부분을 무단 증축을 하여 피고의 시정지시를 받고 일부를 철거하여 시정을 하였으나 철거하지 아니한 나머지 일부분이 있어서 건축법 소정의 허가취소 사유는 있으나 그 부분에는 전체 구조물에 연결된 철근 콘크리트보가 있어서 어떤 보강책이 없이 그대로 철거하기가 극히 어려운 상태이며, 가령 지층부터 3층까지 조적 등으로 사전보강 후 철거한다 하더라도 하중에 의하여 내부 내력벽에 균열을 일으키게 되고 처짐 또는 침하현상등으로 건물 전체의 안전도가 크게 우려됨은 물론 위반된 부분이 겨우 각층 5평방미터에 지나지 않음에도 막대한 철거비용이 드는 반면, 이건 철거의무의 이행을 방치할 경우 이웃집의 채광에 다소 지장이 있을듯 하나이 사건 증평 부분은 그 집의 후면(북편)이어서 참기 어려울 정도로는 인정되지 아니하고 그 밖의 공익을 심히 해친다고 볼 자료가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정 판단은 수긍이 가고 소론이 지적하는 증거는 원고가 피고의 위법증축 부분의 시정지시에 의하여 일부 철거하기 이전의 상황에 대한 것이거나 이건 건물과는 관계없는 사진이고 그 진정내용 중 위 인정에 저촉되는 부분은 판시증거에 비추어 원심이 배척한 취지로 못 볼 바 아니고 그에 의하여도 원심의 사실인정에 영향이 있다 할 수 없고 그밖에 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법은 찾아 볼 수 없다.

건축허가가 있으면 그 허가 자체가 벌써 허가받은 사람에게는 일종의 이익으로 받아 들여지게 되며, 허가 받은 자는 그 허가를 기초로 건물을 건축하게 되므로 허가를 취소할 수 있는 법적 사유가 있는 경우라도 이를 취소함에 있어서는 허가를 받은 사람이 입게 될 불이익과 허가를 취소하지 않으므로 인하여 해쳐질 공익을 비교 교량함은 물론, 허가조건위반행위의 정도와 결과 등을 고려하여 건축에 있어서의 법질서를 유지하여 지향하는 대지 구조설비의 기준 및 용도를 규정하므로써 공공복리를 증진시키려는 건축행정의 목적 실현을 위하여 허가받은 자의 개인적 권익 또는 이익을 희생시켜도 부득이 하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다고 할 것인바, ( 당원 1976.3.9. 선고 73누180 판결 참조) 앞서 원심이 확정한 이건 건축허가의 경위와 위반의 정도, 철거에 소요되는 막대한 손실 등 과 취소하여야 할 공익에 대비하여 볼 때 이 사건 건축허가의 취소처분은 그 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 본 원심의 판단은 정당하다고 시인된다.

또한, 건축허가 조건에 위배하여 증축한 것이어서 건축법상 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도 행정대집행법 제3조 및 제2조 의 규정에 비추어 보면, 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이고 이러한 요건의 주장과 입증책임 은 처분행정청에 있다할 것인바 ( 당원 1970.8.18 선고 70누84 판결 참조), 원심이 위에서 확정한 사실에 의하거나 그 밖에 기록을 자세히 검토하여 보아도 이 사건 철거의무 이행을 방치함이 계고처분 당시를 표준으로 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 같은 견해에서 계고처분 역시 그 요건을 충족하지 못한 위법한 것이라고 판단한 조치는 정당하고 원심판결에는 논지가 지적하는 심리미진의 위법 또는 재량권의 한계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.