산림절도죄의 목적물인 절취한 원목을 합법적으로 생산된 것인 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로 인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수하였을 경우 산림절도죄외에 별도로 사기죄가 구성되는가의 여부

산림법 제93조 제1항 의 산림절도죄는 그 목적물이 산림에서의 산물로 한정될 뿐 그 죄질은 형법 소정의 절도죄와 같다고 할 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인들이 절취한 원목에 관하여 합법적으로 생산된 것인 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로 인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수하였다 하더라도 이는 새로운 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없고 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다.

산림법 제93조 제1항 형법 제347조 제1항 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 형법 제48조 제1항 임산물단속에관한법률 제4조

피고인 1 외 8명

검사 피고인 1 외 7명

변호사 김명윤(국선) 나석호, 김상훈

서울고등법원 1974.6.26. 선고 74노259 판결

1. 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분과, 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

2. 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고와, 검사의 피고인 5, 9에 대한 각 상고를 모두 기각한다.

3. 피고인 4, 6, 7, 8의 상고후의 구금일수 중 110일씩을 위 피고인들의 각 본형에 산입한다.

1. 먼저 피고인 1, 2, 3과 그들 변호인들의 상고이유 중 사기죄에 관한 부분에 대하여 판단한다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 1과 2가 공동하여 그 판시 1의(3)과 6의(1)과 같이, 또 피고인 3이 공소외 1 및 김재구 등과 공동하여 판시 8의(1)과 같이 각각 국유림에서 소나무 등 입목을 벌채하여 이를 절취하고, 다시 절취한 위 원목에 관하여 판시 1의(4), 6의(2), 8의(2)와 같이 위 공소외 1 등과 공모하여 이 원목들이 관할 군단장의 허가를 얻어 합법적으로 생산된 물건인 것처럼 중부영림서장 윤계섭을 기망하여 이에 속은 영림서로 하여금 수의계약방법에 의하여 위 소외 1 이름으로 매각케 하여 이를 편취한 것이라는 사실을 인정하고, 특정범죄처벌등에관한법률 제9조 제1항 제1호 , 산림법 제93조 제1항 , 형법 제347조 제1항 , 제30조 제37조 전단 , 제38조 제1항 , 제50조 등을 적용하여 경합범의 가중처벌례에 따라서 다스리고 있다.

그러나, 산림법 제93조 제1항 의 산림절도죄는 그 목적물이 산림에서의 산물로 한정될 뿐, 그 죄질은 형법 소정의 절도죄와 같다고 할 것인 바( 대법원 1959.9.18. 선고 4292형상250 판결 및 1965.12.10 선고 65도826 판결 참조), 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인들이 절취한 원목에 관하여 합법적으로 생산된 것인 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로 인정받아 수익계약의 방법으로 이를 매수하였다 하더라도 이는 새로운 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없고, 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 다른 특별한 사정에 관한 사실인정이나 이유설명이 없는 이 사건에서 피고인들의 위 소위를 사기죄로 보아 절도죄와 경합범이 된다고 판단한 원심판결은 필경 절도죄 내지 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다.

2. 다음 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결에 적시된 각종 증거를 기록에 의하여 대조 검토할 때, 원심의 증거채택은 모두 적법하고 또 그 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하여, 원심의 판단과정에 소론과 같은 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나는 채증법칙의 위배가 있고, 또는 심리미진의 위법이 있다고 보여지지 아니한다. 이 점에 관한 피고인들의 상고 논지는 결국 증거의 취사와 증거의 증명력의 판단에 관한 원심법원의 전권사항을 비의하는데 지나지 않는다 할 것이고, 또 원심의 사실인정과정에 피고인 6이 주장하는 바와 같은 춘천지방검찰청 73압 제807호의 증제5호 (임목매매계약서)에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고도 할 수 없고, 피고인 8의 상고이유 중 피고인은 이 사건 범행에 착수한 후 스스로 이를 중지한 것이라는 논지는 당심에서의 새로운 주장일 뿐만 아니라, 피고인의 소위가 중지미수에 해당한다고 볼 수도 없다.

그리고 피고인들에게 각각 10년미만의 형이 선고된 이 사건의 경우에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호 의 취지에 비추어 원심에서의 사실오인이나 양형부당의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수가 없는 것이라 할 것이므로 원심판결에 사실오인의 위법이 있고, 또 피고인들에 대한 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 상고 논지는 그 이유없음에 귀착하는 것이라 할 것이다.

3. 검사의 피고인 9 및 5에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

(가) 먼저 원심은 피고인 9의 공소사실에 관하여 그 적시증거들에 의하여 피고인 9는 공소적시 원목을 공동피고인 3으로부터 매수함에 있어 공소외 1이 산림법 제43조 제2호 , 같은법 시행령 제43조 제6호 의 규정에 의한 벌채대행업자로서 그 특별연고권에 기하여 국가로부터 이를 적법하게 매수할 것을 조건으로 하고, 또 피고인이 제45조 제1항 , 제3항 및 같은법 시행령 제3조 제1항 제6호 에 규정된 절차를 밟아 장차 영림서장의 허가를 받은 후 이 사건 원목을 양수하기로 한 것이라는 사실을 확정하고, 이와같은 경우이므로 피고인의 매수행위는 별도로 임산물단속에관한법률 제2조 본문 소정의 산림청장의 거래허가를 받아야 할 경우에 해당되지 않는다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 볼 때, 원심의 이와 같은 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위반이 있음이 발견되지 아니하고, 또 원심의 판단에 산림법 제2조 에 규정한 산림의 뜻을 그릇 해석한 것이라고 볼 근거도 없다. 따라서 원심판결에 채증법칙의 위반과 법률해석의 잘못이 있다는 상고논지와 이러한 위법이 있음을 전제로 하여 원판결은 임산물단속에관한법률 제4조 소정의 필요적 몰수를 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 채용될 수 없다 할 것이다.

(나) 원심은 피고인 5에 대하여 검사의 주위적 공소사실인 산림절도죄에 인한 특정범죄가중처벌에관한법률위반 사실을 인정하고, 이러한 경우에는 소론 압수물은 임의적 몰수의 대상이 될 뿐, 필요적 몰수의 대상이 되지 아니한다고 보고, 같은 취지의 제1심판단을 유지하고 있는 바, 이는 정당하여 여기에 또한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 피고인 1, 2, 3의 상고이유 중 위에서 판단한 부분에 관한 논지는 그 이유있으므로 그 피고인들의 다른 상고이유와 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고와 검사의 피고인 5, 9에 대한 각 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 피고인 4, 6, 7, 8의 상고후의 구금일수중 110일씩을 그 피고인들의 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.