원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 증 제 2, 3호를 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 피고인에 대한 원심의 형( 징역 1년 및 몰수) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유를 판단하기에 앞서 살펴본다.

누범 가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하지 아니하고 양형 사유에 불과하므로, 공소장에 기재되어 있지 않더라도 심리판단할 수 있고, 공소장에 누범 가중에 대한 적용 법조가 기재되어 있지 않더라도 법원이 직권으로 이를 적용하여 피고인을 누범으로 처벌할 수 있다( 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6147 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2013. 11. 20. 서울 북부지방법원에서 야간 주거 침입 절도죄로 징역 6월을 선고 받고, 위 판결이 2014. 2. 14. 확정된 사실, 피고 인은 위 사건으로 구속되었다가 항소심 진행 중이 던 2013. 12. 19. 미결 구금 일수가 1 심 선고 형인 징역 6월에 다다르자 구속 취소된 사실, 피고 인은 위 판결 확정 후 별도로 형의 집행을 받지 아니한 사실이 인정된다.

금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료한 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하는데( 형법 제 35조 제 1 항), 형기는 판결이 확정된 날부터 기산하며( 형법 제 84조 제 1 항), 판결 선고 전의 구금 일수는 그 전부를 징역에 관한 유치에 산입한다( 형법 제 57조 제 1 항). 위 규정과 위 인정사실에 의하면, 피고 인은 위 판결 확정 일인 2014. 2. 14. 형기 시작과 동시에 미결 구금 일수 산입으로 형의 집행을 종료한 것으로 보아야 할 것이지, 구속 취소 일인 2013. 12. 19. 형의 집행을 마친 것으로 볼 것은 아니다.

따라서 이 사건 죄는 피고인이 2014. 2. 14. 형의 집행을 종료한 다음 그로부터 3년 이내에 범하여 형법 제 35 조에서 정한 누범에 해당하고, 원심은 누범 가중을 하였어야...