보통군법회의의 관할관의 직무를 행한 자가 당해사건 제1심 판결에 재판장으로 관여한 경우, 위 사유를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

육군보통군법회의의 관할관의 직무를 대행한 자가 피고인에 대한 제1심판결에 재판장으로서 관여하고 있는 사실은 항소사유가 될 수는 있으나, 이미 제1심 판결을 대상으로 한 항소심의 판결이 내려지고, 더욱이 제1심판결이 파기된 이 사건에 있어서는 위 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

피고인

변호사(국선) 소종팔 변호사 조준희

육군고등군법회의 1973.7.30. 선고 73고군형항제308호, 1973.8.8.관할관확인

상고를 기각한다.

상고 후의 미결구금일수중 110일을 본형에 산입한다.

피고인의 변호인 조준희의 상고이유 제1점에 대한 판단

군법회의법 제237조 에 의하면, 검찰관은 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다고 규정되어 있고 같은법 제7조 에 의하면 각군본부 보통군법회의의 관할관은 당해 각군 고등군법회의의 관할관이 겸하도록 되어 있으며 각군 고등군법회의의 관할관은 각군 참모총장이 된다고 규정되어 있다. 한편 국군조직법 제14조 제3항 에 의하면 각군본부에는 참모총장 이외에 참모차장을 두고 참모총장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대행한다고 규정되어 있다. 그러므로 가령 각군본부 보통군법회의의 관할관인 참모총장이유고시에는 참모차장이 관할관의 직무를 대행할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 육군참모차장인 중장 이민우가 육군본부보통군법회의의 관할관의 직무를 대행하여 이 사건의 구속영장을 발부한 사실을 인정할 수 있고 거기에 어떤 위법도 없다. 한편 기록에 의하면 논지가 지적하고 있는 바와 같이 육군본부 보통군법회의의 관할관의 직무를 대행한 중장 이민우가 피고인에 대한 제1심 판결에 재판장으로서 관여하고 있는 점은 사실이나 이와같은 사유는 항소사유가 될 수는 있으나 이미 위 제1심판결을 대상으로 한 항소심의 판결이 내려지고, 더욱이 제1심판결이 파기된 이 사건에 있어서는 위와같은 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니, 논지는 이유없다.

위 상고이유 제2점에 대한 판단

원심이 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보면 소론이 문제삼고 있는 범죄사실을 모두 인정할 수 있고 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하는 등 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지도 이유없다.

위 상고이유 제3점에 대한 판단

형법제129조 소정의 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수ㆍ요구 또는 약속함으로써 성립하는바, 직무에 관하여라 함은, 그 권한에 속하는 직무행위의 경우는 물론이고 그 직무행위에는 속하지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1961.10.12. 판결 4294형상292사건 판결 참조), 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 직책은 육군본부 인사참모부 진급 및 장군인사실 진급제도 장교로서 육군본부 진급심사위원회의 소령에서 중령, 대위에서 소령에의 진급심사를 위한 위원회의 간사로서 예하부대에서 올라오는 진급서열과 인사운영감실에 비치되어 있는 장교자력표에 의거하여 서열, 근무평정, 상훈, 군사경력, 군사학교성적 등 진급에 반영될 수 있는 사항들을 발취하여 장교자력표와 같이 심사위원에게 제공하는 등 심사위원들의 진급판정을 보조하는 위치에 있으므로 피고인의 직무는 진급심사에 관하여는 단순히 사실적으로 보조하는 정도를 초월하여 실질적 보조기능을 행사한다고 볼 것이라고 증거에 의하여 판단한 다음 과연이면 위 피고인의 직무는 진급에 영향력을 미칠 수 있거나 아니면 적어도 진급에 관한 사항은 피고인의 직무와 밀접한 관련이 있다라고 판시하고 있는 바, 위와같은 원판결 판단에는 위법사유가 없으며, 따라서 피고인의 이 사건 금품수수행위는 그 직무와 관련이 있는 것이라고 본 원판결 판단이나 그 법률의 적용에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 논지는 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이여서 이 상고는 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조 및 형법제57조 를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.