1. 토지에 대한 소유권을 확보하기 위한 소송의 변호사 보수금을 필요경비로 공제하지 아니한 양도소득세 부과처분의 적부(소극)

2. 등기는 수인 명의로 되어있으나 그 실지소유자와 양도주체 및 납세의무자가 종중 하나인 경우의 양도소득공제

1. 양도토지에 대한 소유권을 확보하기 위한 소송의 변호사 보수금으로서 지급된 비용은 소득세법 제45조 제1항 제3호 , 동법시행령 제94조 제3항 제2호 소정의 자본적 지출액에 해당한다 할 것이므로 이를 필요경비로서 공제하지 아니한 양도소득세부과처분은 위법하다.

2. 토지의 등기는 수인 명의로 되어 있다 할지라도 그 실지소유자와 양도주체 및 납세의무자가 종중 하나이라면 하나의 양도주체인 그 종중에 대하여만 양도소득공제를 한 것은 정당하다.

소득세법 제45조 제1항 제3호 , 소득세법시행령 제94조 제3항 , 소득세법 제23조

전주이씨 양녕대군파 종중

남대문세무서장

피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분중 같은 표의 납부할 세액란 기재 금원을 각 초과하는 부분을 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의, 각 부담으로 한다.

피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 납세고지서), 갑 제3호증 및 갑 제7호증의 2(각 결정서), 갑 제12호증의 1, 2, 4(각 등기부등본), 3(공동인명부), 갑 제13호증의 1 내지 19(각 등기부등본) 갑 제23호증의 1 내지 33(각 임야대장 및 토지대장등본), 을 제1, 5 각 호증(결정결의서), 을 제2, 6, 7, 27 각호증(각 결정내용), 을 제3, 8 각호증(각 과세자료전), 을 제12호증(조사복명서), 을 제 13, 20, 25, 28, 30 각호증(각 결정내역서), 을 제22호증(필요경비결정내역), 을 제32, 33 각호증(각 기준시가액표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지부동산목록기재 각 토지(아래에서는 이 사건 토지라고 한다)는, 별지부동산목록기재 각 토지(아래에서는 이 사건 토지라고 한다)는, 원래 원고 소유로서 1930. 6. 13. 원고 종중원인 소외 1 등 130인에게 명의신탁되어 그들 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보에서 같은곳 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보로 분할되었다가 다시 분할 및 지목변경된 토지들 중의 일부인 사실, 피고는 원고가 이 사건 토지중 별지 부동산목록 1항 내지 16항 기재 각 토지를 1978년에, 같은 목록 17항 내지 22항 기재 각 토지를 1979년에, 각 양도하고도 소정기간내에 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 불분명하다 하여, 양도시기는 위 각 연도로, 취득시기는 소득세법 부칙 제16조에 의하여 취득시기로 의제되는 1968. 1. 1.로 하고, 기준시가(또는 시가표준액)에 의하여 별지 부동산목록 1항 내지 16항 기재 각 토지의 양도가액을 금 22,031,153원(위 1항 내지 16항 기재 각 토지의 양도시 등급을 별지부동산 목록의 양도내용중 등급란 기재와 같이 보고 그 등급가액에 양도평수 1,047.6을 곱한 금액임)으로 그 취득가액을 금 1,518,108원(위 1항 내지 14항 기재 각 토지의 취득시 등급을 36등급으로 보아 그 등급가액에 배수 4.8을 곱한 금 2,880원을 평당가액으로 하고 이에 그 평수를 곱한 금 1,343,808원과 15 및 16항 기재 임야의 등급(하)가액 금 300원에 그 평수를 곱한 금 174,300원을 합한 금액임)으로, 별지 부동산목록 17항 내지 22항 기재 각 토지의 양도가액을 금 211,356,000원(양도시 등급을 66등급으로 보아 그 등급가액에 배수 5.7을 곱한 금 342,000원에 양도평수 618을 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 8,233,614원 기준연도인 1977년의 등급인 63등급의 등급가액에 배수 5.71을 곱하고 다시 지가지수 100/1500을 곱한 금 13,323원을 취득시 평당가액으로 하여 이에 취득평수 618을 곱한 금액임)으로 각 평가한 다음, 별지 세액계산서(2), (3)의 각 당초 결정란 기재와 같이 1978년도 양도소득세 금 11,141,008원 및 동 방위세 금 2,228,200원, 1979년도 양도소득세 금 121,333,431원 및 동 방위세 금 24,266,685원을 각 결정하여 1982. 1. 16.자로 원고에게 고지하였다가, 이 사건 전심절차에서 원고가 이의신청을 하면서 실지거래가액을 밝히기 위하여 제출한 매매계약서에 의하여 별지 부동산목록 17항 내지 20항기재 각 토지는 1976년에, 같은 목록 22항 기재 토지는 1977년에, 각 양도되고, 같은 목록 21항 기재 토지만이 1979년에 양도된 사실이 확인되자, 위 21항 기재 토지의 양도가액을 금 30,438,000원(양도당시의 등급인 66등급의 등급가액에 배수 5.7을 곱하고 이에 양도평수를 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 427,000원(취득시의 등급을 40등급으로 보아 그 등급가액에 배수 4.8을 곱하고 다시 평수를 곱한 금액임)으로, 정정하여 별지 세액계산서(3)의 갱정결정란 기재와 같이 1979년도 양도소득세를 금 17,466,480원으로, 동 방위세를 금 3,493,296원으로 갱정결정함과 동시에, 1976년에 양도된 별지 부동산목록 17항 내지 20항 기재 각 토지의 양도가액을 금 16,625,000원(양도시 토지등급 63의 등급가액에 양도평수 475를 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 2,280,000원(취득시 토지등급 40등급의 등급가액에 배수 4.8을 곱하고 이에 취득평수 475를 곱한 금액임)으로, 각 평가하여 별지세액계산서(1)의 당초결정란 기재와 같이 1976년도 양도소득세를 금 6,713,664원으로, 동 방위세를 금 1,342,732원으로 결정하여 1982. 3. 20.자로 원고에게 고지하였던 사실, 그후 별지 부동산목록 1항 내지 14항 기재 각 토지의 취득시 토지등급을 40등급으로 고치고, 원고가 소외 2에게 지급한 변호사비용중 금 10,650,550원을 이 사건 토지 1,665.6평에 대한 필요경비로 인정하여 위 각 부과처분을 갱정하여야 한다는 국세심판소장의 심판결정이 송달되자 별지 부동산목록 1 내지 16기재 각 토지(1978년 양도분)의 취득가액을 같은 목록의 취득내용란 기재와 같이 합계 금 2,413,980원으로 갱정하고, 위 변호사비용 금 10,650,550원을 각 연도의 양도평수에 따라 안분하여 금 3,037,716원을 1976년도의, 금 6,698,323원을 1978년도의, 금 569,171원을 1979년도의, 각 필요경비로 계산하여 별지세액계산서 (1), (2)의 각 갱정결정란 및 별지세액계산서(3)의 재갱정결정란의 각 기재와 같이 1976년도 양도소득세를 금 4,126,441원으로, 동 방위세를 금 825,288원으로, 1978년도 양도소득세를 금 3,390,081원으로, 동 방위세를 금 678,015원으로, 1979년도 양도소득세를 금 17,124,976원으로, 동 방위세를 금 3,424,994원으로, 각 갱정결정한 후, 1979년에 양도된 별지 부동산목록 21항 기재 토지가 특정지역으로 고시된 지역이라 하여 그 취득가액을 기준년도인 1977년의 토지등급 63등급의 등급가액 금 35,000원에 배수 2를 곱하고 이에 지가지수 100/750을 곱한 금 9,333원에 양도평수 89를 곱한 금 830,637원으로 갱정하여 별지세액계산서(3)의 재갱정결정란 기재와 같이 1979년도 양도소득세를 금 16,882,914원으로, 동 방위세를 금 3,376,582원으로 갱정결정하여 이를 원고에게 고지함으로써 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

원고 소송대리인은, 첫째로 피고가 별지 부동산목록 21항 기재 토지의 양도가액을 실지거래가액인 금 12,460,000원으로 하지 아니하고 기준시가에 의하여 평가하였음은 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 에 위배되어 위법하다고 주장하므로 살피건대, 소득세법(1979. 12. 28. 법률 제3175호로 개정되기전) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 에 의하면, 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 기준시가에 의한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1979. 12. 31. 대통령령 제9698호로 개정되기전) 제170조 제3항 은 “ 법 제23조 제1항 각호 의 자산을 양도한 거주자가 법 제95조 의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 신지거래가액을 알 수 없는 때에는 당해 자산의 양도 당시의 기준시가로 평가한 양도가액에서 취득당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은조 제4항 은 “ 제3항 의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 원고가 위 토지를 양도하고 소정기간내에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 위 토지의 양도소득금액을 기준시가에 의하여 계산하였음은 적법하다 할 것이고, 따라서 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하겠다.

원고 소송대리인은, 둘째로, 이 사건 토지 등이 분할되기 전의 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보에 관하여 소외 3 등이 불법한 방법으로 그들 앞으로 소유권이전등기를 필한 후 소외 합동기업주식회사등 명의로 소유권이전등기를 경료하였기 때문에 원고는 소송의 방법으로 그 권리를 확보하기 위하여 변호사인 소외 4를 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하게 하고 그 보수로서 금 50,000,000원을 지급하였으므로 위 보수금 50,000,000원중 이 사건 토지가 위 소송으로 회복된 전체토지에서 차지하는 비율에 해당하는 금액을 필요경비로서 이 사건 토지의 양도가액에서 공제하여야 한다고 주장하고, 피고 소송수행자는 이를 다투므로 살피건대, 앞서 든 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제23호증의 1 내지 33, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증(화해조서), 갑 제16호증의 1 내지 3(각 판결), 갑 제17호증의 1(화해조서), 2(결정), 증인 박영화의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제18호증의 1(계약서), 2(확인서), 3, 4(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지 등이 분할되기 전의 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보는 원고 소유로서 이에 관하여 1930. 6. 13. 원고 종중원인 소외 1 등 130인 앞으로 명의신탁에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 소외 3, 5, 6, 7, 8 등이 위 임야의 명의인인 위 소외 1등 130인으로부터 위 임야를 1955. 2. 20.에 매수하였다 하여 이들을 상대로 서울민사지방법원에 제소전 화해신청을 하고, 마치 위 소외 1등 130인이 위 화해에 관하여 변호사인 소외 9에게 소송위임을 한 양 소송위임장을 위조하여 위 소외 9로 하여금 위 소외 1등 130인의 소송대리인으로 위 화해에 관여하게 하여 그와 사이에 1962. 5. 25. 위 법원에서 62자57호 로써 “피신청인들(위 소외 1등 130인)은 1962. 5. 28.까지 신청인들(위 소외 3등 5인)에게 위 임야 67정 7단 3무에 관하여 1955. 2. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”라는 내용의 제소전 화해를 하고, 위 제소전 화해에 기하여 1962. 6. 11. 위 임야에 관하여 위 소외 3등 5인 명의의 소유권이전등기를 필한 다음, 그 일부를 같은곳 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보(34,312평)로 분할하여 1965. 9. 22. 소외 합동기업주식회사앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지는 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에서 분할된 토지의 일부인 사실, 원고는 1966. 11.경 위 소외 1등 130인으로 하여금 위 소외 3등 5인을 상대로 하여 위 임야 67정 7단 3무보에 대한 서울민사지방법원 62자57호 제소전 화해의 취소를 구하는 준재심청구의 소를 제기하게 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되자, 이어서 1970. 8.경 위 소외 1등 130인을 대위하여 소외 합동기업주식회사를 상대로 위 상도동 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 변호사인 소외 4, 2를 소송대리인으로 선임하여 위 소송을 수행하게 하였던 바, 1974. 4. 10. 서울고등법원에서(70나1387) “(1) 피고(소외 합동기업주식회사)는 서울 동작구 상도동 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에서 분할된 같은동 산 65의 61 임야 2단 20보, 산 65의 105 임야 2단 5무 7보, 산 65의 106 임야 2단 1무 6보, 산 65의 107 임야 2단 4무 7보, 산 65의 109 임야 6단 18보, 산 65의 110 임야 3단 6무 10보, 도합 5,648평과 같은동 산 65의 40 임야 1정 5단 7무 16보에 대한 4,726분의 1,000지분에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 1974. 5. 10.까지 소유권이전등기절차를 이행하고, 금 50,000,000원(1974. 4. 25.까지 금 25,000,000원, 같은해 7. 10.까지 금 25,000,000원)을 지급한다. (2) 원고는 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보중 전항에 의하여 원고에게 이전할 토지 및 지분을 제외한 나머지부분이 피고의 소유임을 확인한다. (3) 피고가 (1)항의 의무를 하나라도 이행하지 아니한 때에는 피고는 (2)항에 규정된 권리가 이 화해일에 소급하여 상실하고 그 부동산(위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보를 가리킴)에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 원고에게 소유권이전등기 절차를 이행한다”라는 내용의 화해가 성립되었는데, 위 소외 합동기업주식회사가 위 화해조항 (1)항의 의무를 기한내에 전부 이행하지 못하여 결국 그 (3)항에 따라 위 소외 회사가 원고에게 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 확정된 사실, 원고는 위 사건의 변호사 보수금으로 금 50,000,000원(1976. 3. 5.에 금 25,000,000원, 같은해 8. 20.에 금 25,000,000원)을 위 소외 4에게 지급한 사실( 소외 2에게 지급한 금 80,000,000원은 이미 필요경비로서 공제되었다 하여 원고가 이 사건에서 공제를 구하지 아니하므로 이를 다시 따지지 아니함)을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 위 소외 4에게 지급한 변호사보수 금 50,000,000원은 원고 소유이던 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보(34, 312평)에 대한 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용으로서 소득세법 제45조 제1항 제3호 , 같은법시행령 제94조 제3항 제2호 소정의 자본적 지출액에 해당한다 할 것이므로, 위 금액중 이 사건 양도토지가 소송목적물인 위 34,312평에서 차지하는 비율에 해당하는 금액(1976년 금 692,177원=50,000,000원×475/34,312, 1978년 : 금 1,526,579원=50,000,000원×1,047.6/34,312, 1979년 : 금 129,692원=50,000,000×89/34,312)을 이 사건 양도소득금액산정에 있어 공제하여야 할 것인데, 피고가 이를 필요경비로 공제하지 아니하였음은 위법하다 할 것이다.

원고 소송대리인은, 셋째로, 이 사건 토지는 원래 소외 1등 130인 명의로 등기되어 있었던 것이므로 명의자 1인당 700,000원(또는 900,000원)씩의 양도소득공제를 하여야 한다고 주장하나, 이 사건 토지의 실지소유자와 그 양도주체 및 납세의무자는 원고종중 하나라고 할 것이므로 하나의 양도주체인 원고종중에 대하여 금 700,000원 또는 금 900,000원의 양도소득공제만을 하여야 할 것이고, 따라서 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하겠다.

그러므로 나아가 원고의 이 사건 토지의 양도로 인한 소득을 계산함에 있어 위 인정의 변호사보수금안분액을 필요경비로서 추가공제하고 그에 따라 산출된 양도소득금액을 기초로 하여 1976년, 1978년, 1979년의 양도소득세와 동 방위세를 계산하면, 별지세액계산서 (1) 내지 (3)의 당원인정란 기재와 같이 1976년도 양도소득세 금 3,707,396원, 동 방위세 금 741,478원, 1978년도 양도소득세 금 2,292,319원, 동 방위세 금 458,463원, 1979년도 양도소득세 금 16,805,100원, 동 방위세 금 3,361,020원이 된다.(이는 별지 “과세처분표”의 납부할 세액란 기재 각 금액임)

그렇다면 피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분중 같은표의 납부할 세액란 기재 금원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것인즉, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.