2016나1996 유치권부존재확인

A 유한 회사

주식회사B

춘천지방법원영월지원2016.10.20.선고2015가합2302 판결

2017. 5. 17.

2017. 6. 28.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다.

1. 기초사실

가 . 피고는 일반여행업 등을, 주식회사 C( 이하 'C'이라 한다)은 박물관 시설 운영업 등을 각 사업목적으로 하는 회사이다. C은 별지 목록 기재 각 부동산( 이하 '이 사건 부 동산'이라 한다) 등을 이용하여 "D "라는 상호의 테마파크를 운영하고 있었다.

나. 피고는 2012. 2. 27. C으로부터 이 사건 부동산을 포함한 토지와 건물, 눈썰매장, 분수대, 산책로, 주차장을 보증금 72억 원(계약금 42억 원은 계약 시 지불하고 영수, 잔금 30억 원은 2012. 2. 29. 지불), 임대차기간 2012. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지로 정 하여 임차( 이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다 )하였다. 위 임대차계약의 특약사항 제4 항에서는 "임대인과 임차인은 영업양수도를 할 수 있는 요건에 부합하면 본 계약을 해 지하고 영업양수도 할 수 있다."라고 정하였다.

다. 피고는 이 사건 임대차계약에 따라 C에 임대차보증금으로 2012. 2. 27. 42억 원 을, 2012. 2. 29. 30억 원을 각 지급하였다.

라. C과 피고는 2012. 3. 23. 사업장 포괄 영업양수도 계약( 이하 ' 이 사건 영업양수도 계약'이라 한다) 을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다.

제반사

감안

마. C과 피고는 이 사건 영업양수도 계약의 양수도대금 110억 원을 계약금 90억 원 과 잔금 20억 원으로 나누어 지급하되, 계약금 90억 원 중 72억 원은 이 사건 임대차 계약에 따른 임대차보증금으로 그 지급을 갈음하기로 약정하였고, 피고는 2012. 3. 23. C에 나머지 계약금 18억 원을 지급하였다.

바. C과 피고는 2012. 4. 3. 이 사건 영업양수도 계약 제17조를 아래와 같이 변경하 였다.

협의하

사. 피고는 2012. 5. 9. 임시주주총회를 개최하여 이 사건 영업양수도 계약 승인의 건을 의안으로 상정하였으나 부결되었다. 이에 따라 피고는 2012. 8. 14 . 반기보고서에 서 C에 지급한 양수도대금 90억 원 중 72억 원은 C에 대한 임차보증금으로 재분류하 고 , 18억 원은 선급금으로 계상하였다.

아. G과 C은 2013. 1. 4. C 소유의 이 사건 부동산에 관해 채권최고액을 5억 400만 원, 채무자를 E 주식회사로 하는 근저당권설정계약을 체결한 다음 같은 날 G 명의의 각 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다 )설정등기를 마쳤다.

자. 피고와 숙박업 등을 사업목적으로 하는 회사인 주식회사 F( 이하 'F'라 한다) 는 2013. 4. 17. 이 사건 부동산 등에 관하여 시설물 등 운영계약( 이하 '이 사건 운영계약' 이라 한다 )을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다.

차. 원고는 2014. 7.경 G으로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 양수하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포 함 . 이하 같다), 을 제2, 5,9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고는 C에 대하여 90억 원의 피담보채권을 갖고 있지 않고, 그 채권이 존재한 다 하더라도 이는 상인간의 상행위로 인한 채권에 해당하지 않는다.

2 ) 피고는 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 후에 이 사건 부동산의 점유를 취 득하였다. 피고가 이 사건 근저당권설정등기 경료 전에 이 사건 부동산의 점유를 취득 하였다고 하더라도 2013. 5. 1.경 그 점유를 상실하였다.

3) 따라서 피고의 이 사건 부동산에 관한 상사유치권은 존재하지 않으므로, 그 부 존재확인을 구한다.

나 . 피고의 주장

1) 피고의 2012. 5. 9. 임시주주총회에서 이 사건 영업양수도 계약 승인의 건이 부 결됨에 따라 위 계약 제17조 제3항에 의해 위 계약이 해제됨으로써 피고는 C에 대해 190억 원의 양수도대금 반환채권을 갖게 되었고, 이는 상인간의 상행위로 인한 채권에 해당한다.

2) 피고는 이 사건 부동산을 2012. 2. 27.부터 2013. 4. 30.까지 이 사건 임대차계 약에 따라 직접점유하였고, 2013. 5. 1.부터 2014. 12. 31.까지 이 사건 운영계약에 따 라 F를 통해 간접점유하였으며, 2015. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 다시 직접점유하였 고 , 2017. 1. 1.부터 주식회사 H를 통해 간접점유하고 있다.

3) 따라서 피고는 C에 대한 90억 원의 양수도대금 반환채권을 피담보채권으로 하 여 이 사건 부동산에 관한 상사유치권(이하 '이 사건 유치권'이라 한다)을 갖는다.

3. 판단

가 . 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책 임을 부담하므로 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다(대법원 2016. 3. 10 . 선고 2013다99409 판결 참조).

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권 자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당 권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계 에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013 . 2. 28. 선고 2010다57350 판 결).

나. 피고가 C에 대해 90억 원의 양수도대금 반환채권을 갖는지 여부

1) 피고는 이 사건 영업양수도 계약 제17조 제3항에 의해 위 계약이 해제되었다고 주장한다.

그러나 위 계약 제17조 제3항은 주주총회에서 영업양수도 계약을 승인한 이후에 관한 규정인바, 피고의 2012. 5. 9. 임시주주총회에서 이 사건 영업양수도 계약 승인의 건이 부결된 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 위 계약 제17조 제3항은 이 사건에 적용 될 여지가 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없고, 다만 상법 제374조 제1항 제3호에 의하면 회사가 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수 를 할 때에는 주주총회의 특별결의가 있어야 하고, 주주총회의 특별결의가 없는 경우 에는 그 영업양수도계약이 무효로 되는바(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다38633 판 결 참조), 이 사건 영업양수도 계약은 상법 제374조 제1항 제3호에 해당하는 것으로 보이므로, 피고의 2012. 5. 9. 임시주주총회에서 위 계약 승인의 건이 부결됨으로써 위 계약은 무효가 되었다( 을 제5호증의 1의 기재에 의하면 피고도 이 사건 영업양수도 계 약에 관해 "피고와 C 중 어느 일방이라도 본 영업양수도에 대한 주주총회의 승인을 받 지 못할 경우 본 계약은 즉시 효력을 상실한다."라고 전자공시한 사실이 인정된다).

2) 이 사건 영업양수도 계약이 무효로 되었으므로 피고는 C에게 위 계약에 따라 지급한 양수도대금 상당의 부당이득반환청구권을 갖는바, 피고의 주장은 그와 같은 부 당이득반환청구권을 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 것으로 선해할 수 있 으므로, 그 당부에 관해 살펴보기로 한다.

피고가 C에 지급한 양수도대금 90억 원 중 72억 원은 이 사건 임대차계약에 따 른 임대차보증금으로 그 지급을 갈음하기로 한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이는 이 사건 영업양수도 계약이 효력을 발생하는 것을 정지조건으로 한 약정이라고 할 것인 데 , 이 사건 영업양수도 계약이 무효로 되었으므로 위 정지조건이 성취되지 않아 위 72억 원을 양수도대금으로 간주하는 효과가 발생하지 않았고, 따라서 위 72억 원은 여 전히 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금에 해당하여 피고가 C에 대해 위 72억 원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된다고 할 수 없다( 이 사건 임대차계약의 특약사 항 제4항에서 "임대인과 임차인은 영업양수도를 할 수 있는 요건에 부합하면 본 계약 을 해지하고 영업양수도 할 수 있다. "라고 정한 사실은 앞서 본 것과 같은데, 피고나 C 이 이 사건 임대차계약을 해지한 사실을 인정할 증거가 없고, 이 사건 영업양수도계약 이 효력을 발생하지도 않았으므로, 이 사건 임대차계약은 여전히 유효하다고 봄이 타 당하다. 피고도 2012. 8. 14. 반기보고서에서 위 72억 원을 C에 대한 임차보증금으로 재분류하였다).

따라서 피고의 C에 대한 72억 원의 부당이득반환채권은 존재하지 않는다(만약 피고가 C에 대한 72억 원의 임대차보증금반환채권을 이 사건 유치권의 피담보채권으 로 주장한다면, 위 임대차보증금반환채권은 이 사건 임대차계약 만료일인 2014. 3. 31. 비로소 발생하는 것인바, 피고는 그때 성립한 상사유치권으로 선행저당권자인 원고에 게 대항할 수 없다).

다만 피고는 2012. 3. 23. C에 이 사건 영업양수도 계약에 따라 나머지 계약금 18억 원을 지급하였고 , 위 계약이 무효로 되었으므로, C에 대해 18억 원의 부당이득반 환채권을 갖게 되었다.

다. 피고의 C에 대한 18억 원의 부당이득반환채권이 상인간의 상행위로 인한 채권에 해당하는지 여부

1) 상법 제58조에 의하면 상인간의 상행위로 인한 채권만이 상사유치권의 피담보 채권이 될 수 있는바, 피고와 C은 모두 상인에 해당하므로, 위 부당이득반환채권이 상 행위로 인한 채권에 해당하는지 살펴본다.

2) 대법원은 분양계약에 따른 분양자의 수분양자에 대한 소유권이전등기의무가 이 행불능이 됨으로써 수분양자가 분양자에 대해 갖게 된 전보배상청구권이 상법 제58조 에 규정된 '상행위로 인한 채권' 에 해당함을 전제로 판단한바 있다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결).

한편 상법 제64조 본문에서는 "상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다."라고 하여 상사시효를 규정하 고 있는데, 여기서 '상행위로 인한 채권' 의 의미에 관해 대법원은 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불 이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함하고(대법원 1997. 8. 26 . 선고 97다9260 판결), 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권 또한 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결)고 판시하였으나, 상행위에 해 당하는 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 시효에 관하여는 '상거래 관계와 같 은 정도로 신속하게 해결할 필요성' 이 있으면 상사시효가 적용되고, 그러한 필요성이 없으면 민사시효가 적용되는 것으로 보고 있다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결).

이와 같이 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권 이 상법 제58조 , 제64조의 각 '상행위로 인한 채권' 에 해당함은 그 문리해석상 당연한 것으로 보이나, 상행위에 해당하는 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권은 ① 근본 적으로 상행위에 해당하는 계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것이고, ② 상행위로 인하여 발생한 법률관계를 청산하는 것으로서 계약해제로 인한 원상회복청구 권과 다를 바 없다는 점에서 '상행위로 인한 채권' 에 해당한다는 견해와 ① 부당이득반 환청구권은 법률의 규정에 의하여 생긴 법정 채권이고, ② 해제권이나 취소권의 행사는 상인인 행위자에 의하여 의도적으로 과거 상태의 회복을 구하는 행위가 있고 이는 상 행위(보조적 상행위) 내지 상행위에 준하는 행위의 성질을 가지는데 반해 계약의 무효 는 상인인 행위자의 어떤 행위와 무관하다는 점에서 '상행위로 인한 채권' 에 해당하지 않는다는 견해가 있을 수 있는데, 대법원은 상법 제64조에 관하여는 상사시효의 입법 취지를 고려하여 사안별로 판단하는 것으로 보인다.

3) 그렇다면 상행위에 해당하는 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권이 상법 제58조에 규정된 '상행위로 인한 채권' 에 해당하는지는 그 문리해석만으로는 결정할 수 없고 상사유치권의 입법취지를 고려하여 판단하여야 할 것인바, 상인간의 거래에서 신 용을 확보하기 위하여 담보를 설정하고자 하는 경우 거래를 할 때마다 민법의 원칙에 따라 담보를 설정한다면 절차가 번잡하여 거래의 신속을 해하고, 실행이 용이하지 않 을 뿐만 아니라 매번 담보를 요구하는 것 자체가 상대방을 불신하는 것으로 해석될 수 도 있어 거래에 영향을 줄 수 있으므로 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하 기 위해 민법에 인정되는 유치권과 별도의 상사유치권을 마련한 것이므로 , 계속적 신 용거래와 무관하고 법률의 규정에 의해 발생한 위 부당이득반환청구권은 상사유치권의 피담보채권인 '상행위로 인한 채권' 에 해당하지 않는 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고의 C에 대한 18억 원의 부당이득반환채권은 상사유치권의 피담보채 권인 '상행위로 인한 채권' 에 해당하지 않으므로, 피고의 위 채권을 피담보채권으로 한 유치권 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 유치권은 존재하지 아니하므로 원고의 청구는 이유 있어 인용하 여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다.

김재호 (재판장)

박성구

지창구