2012노3457 국가보안법위반(회합·통신등),국가보안법위반(찬

양·고무등)

A

쌍방

김신(기소), 이시원(공판)

변호사 CC

서울중앙지방법원 2012. 9. 26. 선고 2012고단1623 판결

2013. 2. 1.

원심판결 중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 처한다.

압수된 증 제79, 80, 103, 106 내지 113, 115, 116, 132 내지 135, 137 내지 142, 145 내지 150, 152 내지 191, 193, 194, 196, 199, 201 내지 204호를 피고인으로부터 각 몰수한다.

검사의 원심 판시 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 · 법리오해(원심 판시 유죄 부분)

① 북한은 반국가단체에 해당하지 않고, ② 이메일을 통한 통신연락의 점에 관하여, 피고인이 원심 판시 기재 이메일을 송·수신하지 않았고, 피고인과 연락을 주고받았다는 상대방이 J 또는 반국가단체 구성원으로 볼 증거가 없으며, 그 메일의 내용 역시 단순한 안부편지로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 실질적인 위험성이 있다고 보기 어렵고, ③ 이적표현물 반포의 점에 관하여, 피고인이 작성한 인터넷 기사들은 국가의 존립·안전 등을 해치는 적극적이고 공격적인 표현이라고 보기 어려워 이적표현물에 해당하지 않고, 인터넷 기사는 유형물이 아니므로 국가. 보안법 제7조 제5항의 '기타의 표현물'에 해당하지 않으며, ④ 이적표현물 소지의 점에 관하여, 공소사실 기재 물건들은 이적표현물에 해당하지 않고, 피고인은 자신이 그 물건들을 소지하고 있다는 사실을 인식하지 못했으며, 위 물건들을 소지했다 하더라도 그로 인해 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알지 못했고, 반국가단체나 그 구성원의 활동을 찬양·고무, 선전 또는 이에 동조할 목적으로 위 표현물을 소지하지도 않았다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년에 자격정지 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 · 법리오해(원심 판시 무죄 부분 중 회합 부분에 관하여)

증거들에 의하면, 피고인이 2008. 2. 23.과 그 다음날 북한 공작원인 BJ 등을, 2010. 9. 1.과 그 다음날, 그리고 2011. 4. 23. 북한 공작원인 BK 등을 만난 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 경력이나 성행, 피고인이 만난 상대방의 신분, 직책, 회합방법 등에 비추어 보면, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성을 인정할 수 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 법리오해 주장에 대한 판단

가. 북한이 반국가단체가 아니라는 주장에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조), 이와 다른 논지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 이메일을 통한 통신연락의 점에 관한 주장에 대하여

국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합·통신죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합·통신 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원인 J과 공소사실 기재 이메일을 주고 받았고, 위와 같은 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다.

1) 원심이 적절히 설시한 바와 같이 공소사실 별지 1에 기재된 이메일 계정들은 각 그 가입명의자들의 명의가 도용되었고, 그 중 M은 J이 수석대표로 되어 있는 북한의 무역업체인 조선대흥수산무역공사 북경대표처의 이메일 주소로 사용되었으며, 위 회사는 중국에서 대남공작과 공작자금 조달을 위한 합법적인 거점 마련을 위한 위장 무역업체이고, 위 각 이메일들에 대한 발신 IP, 접속기록, 명의가 도용된 계정들의 각 가입정보, 가입지역, 각 이메일 계정의 연관성, 피고인이 이용한 PC방 컴퓨터의 IP, 이용시간, 피고인이 사용한 컴퓨터에 남은 사용흔적, 일부 메일들을 송·수신한 장소와 같은 시간 피고인의 휴대전화 통화내역을 통해 파악한 피고인의 위치가 일치한 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 반국가단체 구성원인 J과 위 별지 기재 이메일 주소들을 사용하여 통신 연락을 한 사실을 인정할 수 있다.

2) 위 메일들은 '형님', '삼촌', '게임기', '제품번호' 등의 은어를 사용하여 작성되었고, 그 내용에 첨부파일의 압축 해독 방법에 관해 문답이 오가며, '만날 날짜와 시간, 장소를 그냥 밝히되 압축파일에 동생이 사용하는 암호를 씌워서 보내라'(별지 1 범죄일람표 순번 11 기재 메일), '제가 만나서 직접 소개하는 친구 외에는 절대 만나지 말라'(별지 1 범죄일람표 순번 36 기재 메일)고 하거나, 향후 연락 수단을 알리면서 이전에 사용한 주소는 모두 삭제하겠다고 하는 등(별지 1 범죄일람표 순번 65 기재 메일의 첨부파일) 일상적인 안부를 묻는 것으로 보기 어렵다.

3) 위 메일들에 첨부된 파일들은 풍경 사진들로서 메일 내용과 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라 일부 파일들은 스테가노그라피 프로그램을 통해 파일의 데이터 값이 변경(스테가노그라피가 적용되었는지 여부는 육안으로 동일하게 보이는 사진들의 데이터 값이 실제로 같은지 여부를 확인하는 방법으로 판단할 수 있는데 동일하게 보이는 두 파일의 데이터 값이 실제로 일치하지 않는다면 두 파일 중 최소한 하나 또는 둘 모두 스테가노그라피가 적용된 것으로 볼 수 있다. 따라서 실제로 위 메일들에 첨부된 사진 파일들 전부에 스테가노그라피가 적용되었을 가능성도 높다)되었고, 피고인으로부터 압수한 USB저장장치에서 스테가노그라피 프로그램이 발견되었으며, 피고인은 위 스테가노그라피 프로그램을 2010, 10.경부터 2012. 1.경까지 실제로 사용하였다 (비밀번호를 모른 채 위 첨부파일에 숨겨진 파일을 복구하는 것은 현재 기술로 사실상 불가능하고, 위 메일들에 첨부된 파일들과 피고인으로부터 압수한 USB에 저장된 스테가노그라피 프로그램은 버전이 다르거나 비밀번호를 알 수 없어 위 첨부파일에 숨겨진 파일의 내용을 확인할 수 없다).

다. 이적표현물 반포·소지 부분에 관한 주장에 대하여

1) 이적표현물이 아니라거나 주관적 구성요건이 결여되었다는 주장에 대하여 피고인이 E에 게시한 공소사실 별지 2 범죄일람표(이적표현물 반포)에 기재된 각 글의 내용은 외형상 기사의 형식으로 작성되긴 하였으나 그 구체적인 내용은 ① 북한이 주장하는 '주체사상', '선군정치', '사회주의적 민주주의' 등 북한 이념이나 체제, 정치적 우월성을 강조하고, ② I.T.S의 정치적 능력이나 행적을 미화하는 등 북한의 지도체제를 맹목적으로 추종하며, ③ 북한의 핵보유와 군사적 도발을 정당화하고 북한의 군사적 능력을 과장하는 것으로 반국가단체인 북한의 주장과 대부분 일치하는 데다가 북한의 입장을 대변하는 것이고, 그 문구 등 표현의 방식이 선동적인 점, 피고인이 소지한 공소사실 별지 3 범죄일람표(이적표현물 소지) 기재 각 표현물 역시 위와 같이 피고인이 작성한 글의 내용과 동일한 목적과 내용으로 제작된 것인 점, 피고인이 위 나항과 같이 북한 공작원인 J과 연락하고 이적표현물들을 소지한 상태에서 누구나 접근할 수 있는 인터넷 공간에 위와 같은 글들을 게시하고 E를 적극적으로 운영해 온 점 등을 종합하여 보면, 공소사실 별지 2, 3 기재 표현물들은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 볼 것이고, 피고인도 그 표현물의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 그 표현물로 로,써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 이를 반포 또는 소지하였다고 볼 수 있다.

2) 공소사실 별지 2 범죄일람표(이적표현물 반포)의 글이 국가보안법 제7조 제5항의 '기타의 표현물'에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

국가보안법 제7조 제5항은 '문서 · 도화·기타의 표현물'이라고 규정하고 있고 '문 서'나 '도화'는 문자나 기호, 부호 등에 의하여 일정한 의사나 관념 또는 사상을 나타낸 물체를 의미하는바, 국가보안법의 입법취지와 해당 조항에서 '물건'으로 표현물의 범위를 제한하지 않은 점, '표현물'의 사전적 의미는 '사상이나 감정 따위를 드러내어 나타낸 글이나 그림, 음악 따위의 결과물'로 위 '기타 표현물이 반드시 어떤 물체에 영속적인 방법으로 고정되어 시청각적인 방법으로 이해할 수 있는 '유체성'을 갖는 것에 한정된다고 볼 수 없는 점, 인터넷 서버에 전자적으로 작성되어 저장된 인터넷 기사가 위 '기타 표현물'에 해당한다고 보더라도 예측가능성을 훼손한다고 볼 수 없는 점 등을 감안할 때 인터넷 서버에 전자적으로 작성되어 저장된 기사는 위 '기타의 표현물'에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도8336 판결 참조).

3) 피고인이 공소사실 별지 3 범죄일람표(이적표현물 소지) 기재 각 표현물의 소지 여부를 인식하지 못하였다는 주장에 대하여 피고인이 인터넷 등을 통해 일부 자료를 수집하였고 북한 원전 등 일부 물건들을 보유하고 있었다고 진술하였고, 피고인이 직접 자신의 집에 있는 컴퓨터의 하드디스크에 취합한 자료들을 분류 저장하였으며, CD 형태로 소지한 물건들은 그 양이 적지 않아 상당한 공간을 차지하고 있었을 것으로 보이고, 일부 CD는 케이스에 제목이나 수록된 자료의 목록이 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 별지 3범죄일람표(이적표현물 소지) 기재 표현물들을 소지하고 있다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다.

3. 검사의 사실오인 · 법리오해 주장에 대한 판단

피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 공소사실에 기재된 화통신 반점, 에이호 텔(A HOTEL), 홍역잔주점에 있었고, 그 무렵 위 장소에 북한 공작원 BJ, BK으로 지목된 사람들이 출입하였으며, 피고인과 위 사람들이 위 장소에 출입하는 과정에서 주변을 경계하는 등 피고인이 위 장소에서 북한 공작원들과 회합한 것이 아닌지 의심스러운 사정이 존재한다.

그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였거나 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.

가. AD는 2008. 2. 23. 촬영된 사진(증거기록 제4052면)의 검은색 옷을 입은 사람이 약 30년 전인 1981년경부터 1년간 자신과 함께 대학을 다닌 BJ이라고 진술하였으나, 위 사진의 해상도나 인물의 크기, 촬영된 각도, AD와 BJ의 관계 등에 비추어 AD의 증언만으로 위 사진 속 인물이 BJ이라고 단정하기 어렵고, 또한 국립과학수사연구소의 감정 결과는 각 사진 속 인물의 나이 차가 많고 비교대상 사진은 증명사진을 스캔한 것으로 해상도가 떨어져 그 정확성을 담보하기 어려우며, 당심에서 제출된 감정서는 인물의 동일성에 관한 전문가가 아닌 사진의 위·변조 전문가가 작성한 것으로서 인물의 동일성에 관한 전문성이 떨어지는 점 등에 비추어 위 각 감정의 대상인 사진 속 인물이 BK이라고 단정하기 어렵다.

나. 피고인을 미행한 국가정보원 직원들은 피고인과 북한 공작원으로 지목된 사진상의 사람들이 만나거나 대화하는 장면을 보지 못하였고, 피고인에 대하여 2004. 4.경부터 지속적인 통신제한조치가 이루어졌고, 피고인이 중국으로 출국(피고인은 2004. 9. 7.부터 2011. 11. 28.까지 11회 중국으로 출국함)할 경우 피고인의 행적에 관하여 조사하였을 것으로 보인다.

다. 그런 피고인이 3차례에 걸쳐 위 사진 속 사람들과 동일한 시간에 동일한 숙박업소에 있었다는 사정만으로 피고인이 위 사람들과 만났다고 단정하기 어렵다.

라. 국가보안법 제8조 제1항의 회합 · 통신죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 · 통신 기타의 방법으로 연락을 하면 성립하는 범죄로서, 회합 또는 통신하는 자 상호 간에 사전 공동의사가 있어야 하는 것은 아니고 회합 · 통신의 경위나 방법을 불문하여 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정하여야 하는 것도 아니나, 최소한 그것이 의례적, 사교적인 차원에서 전혀 다른 의도의 모임이나 연락이 아니라 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임 · 연락으로 인정되어야 하는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결 등 참조), 피고인의 경력과 행적 등을 고려하더라도, 피고인이 위 사진 속 사람들과 어떤 목적에서 만나 어떠한 의사를 수수하였는지에 관한 아무런 증거가 없다.

4. 쌍방의 양형부당 주장에 대하여 이 사건은 피고인이 E를 운영하며 인터넷을 통해 이적표현물을 반포·소지하였고, 북한 공작원 J과 약 2년간 66회에 걸쳐 통신연락을 한 사안으로 피고인이 2002. 10. 국가보안법위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받은 전과가 있으며, 이 사건 범행을 부인하고 있긴 하나, 현재 우리사회가 갖는 민주성, 다양성, 개방성, 포용력 등을 고려할 때 피고인의 행위가 실제 사회에 미칠 영향력은 그리 크지 않을 것으로 보이고, 피고인이 이적표현물들을 반포한 것 이외에 사회에 영향을 미칠 만한 다른 적극적 행동을 하지 않은 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 전과, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하면, 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다.

5. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 검사의 무죄부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다(검사는 당심에 이르러 무죄부분의 공소사실 중 'BJ 등을 만나고'를 'BJ 등을 만나 내용 불상의 의사연락을 하고'로, 'BJ 등을 다시 만나고'를 'BJ 등을 다시 만나 내용 불상의 의사연락을 하고'로, 'BK 등을 만나고'를 'BK 등을 만나 내용 불상의 의사연락을 하고'로, 'BK 등을 다시 만나고'를 '내용 불상의 의사연락을 하고', 'BK을 만나는 등'을 'BK을 만나 내용불상의 의사연락을 하는 등'으로 각 변경하였으나, 이는 피고인의 행위를 구성요건에 맞게 풀어 정정한 것으로 본다).

[다시 쓰는 판결] 범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 국가보안법 제8조 제1항(통신의 점), 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항(이적 표현물 반포·소지의 점), 각 징역형 선택

1. 자격정지의 병과

각 국가보안법 제14조

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

양형이유

앞의 제4항에서 살펴본 바와 같다.

재판장판사하현국

판사장재익

판사