행정행위의 취소의 한계

행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는 자유로이 취소할 수 없고 취소해야 할 공익상의 필요, 취소함으로 생기는 당사자의 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공질서에 끼치는 영향 등을 비교 교량하여 행정처분의 취소여부를 결정해야 한다.

행정소송법 제1조 , 공중목욕장업법 제4조

원고 소송대리인 변호사 박용채 외 1인

서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱

서울고등법원 1972.10.18. 선고 72구96 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결은 그 이유에서 서울 서대문구 (주소 생략) 지상에 철근콩크리트조의 지하1층 지상3층으로 된 목욕장 및 주택의 건축허가를 받은 원고가 1971.4.3 지하실과 1층 공사를 완료한 후 가옥대장에 등재하고 같은해 6.14 공중목욕장 영업허가를 받고 같은해 8.17동 건물에 대한 소유권보존등기를 마친 다음 동 건물에서 영업을 하여 오다가 증축공사 시공중 2층 및 3층이 허가면적보다 다소 초과되어 이를 이유로 같은해 9.13 과 12.17에 건축허가가 취소되고 동 건물이 위법건축물이라 하여 계고서가 발부되었으므로 원고가 이를 다투어 행정소송을 제기한 사실과 피고는 위 증축위배를 이유로 1972.3.9 본건 목욕장 영업허가를 취소한 사실을 확정한 다음 당해 행정행위를 한 행정기관이 관계법규에 의하여 스스로 그 행정행위를 취소할 수 있다 하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없으며 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에게 미칠 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야하고 사소한 점에 위법이 있다하여 실지 있어서 공공의 질서에 해가 없을 때에는 취소할 수 없다 할것이고 또한 새로운 사정이 발생하여 장래에 그 효력을 지속시킬 수 없는 중대한 공익상의 필요가 있다던가 행정행위의 상대자가 지켜야할 의무를 위반하였을 때 그 위반의 정도가 그 권리 또는 이익을 박탈하여도 부득이한 정도에 이른 중대한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 할것인데 본건의 경우 허가받아 건축한 건물에 일부의 증축이 있다하여 이것이 공중목욕장업법 제4조 1항 규정에 위반한다 할지라도 이 점이 위에 본 공익의 침해 등이 있었다고 단정하기 어렵고 반면, 본건 취소처분으로 인하여 원고 개인이 입을 불이익이 막대할 것임은 명백하다 할것이므로 이른바 기속재량 행위에 속하는 본건 허가취소처분은 그 재량권을 남용한 것이라 단정하여 피고의 위 허가취소처분의 취소를 명하였는바, 이를 관계법조와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없는 바이므로 논지는 원심의 정당한 조치를 논난하는 것으로 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.