2010나2663 양수금

권00 ( * * * * * * - * * * * * * * )

광주

송달장소 나주시

소송대리인 법무법인 바른길

담당변호사 김용일, 문정현, 한상종, 이한진, 김혜민

정00 ( * * * * * * - * * * * * * *

광주

송달장소 나주시

주식회사 00 정보시스템

서울

송달장소 서울

대표이사 초00

소송대리인 법무법인 이인

담당변호사 임진석

광주지방법원 2010. 4. 14. 선고 2008가단98032 판결

2010. 9. 29 .

2010. 10. 27 .

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 본소로 인한 소송총비용은 원고가. 보조참가로 인한 소송총비용은 원고보조참가인 이각 부담한다 .

청구취지

피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2009. 1. 1. 부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비

율로 계산한 돈을 지급하라 .

항소취지

제1심 판결을 취소한다 .

원고의 청구를 기각한다 .

1. 기초사실

가. 피고는 소외 00 종합건설 주식회사에 상당한 금원을 대여하고 2004. 10. 29. 이○ 종합건설 주식회사 소유의 전남 부안군 부안읍 ①0리 00외 1필지 소재 ○○아파트 00동 ①0호 외 272세대에 관하여 전주지방법원 부안등기소 2004. 11. 3. 접수 제14178호로 채권최고액 60억 원인 근저당권 ( 이하 ' 이 사건 근저당권 ' 이라고 한다 ) 설정등기를 마쳤다 .

나. 주식회사 ○○건설 ( 이하 ' 00 건설 ' 이라고 한다 ) 의 실질 사주인 원고보조참가인은 2005. 9. 8. 피고의 실질사주인 홍○○과 사이에 00 건설이 피고로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 대금 10억 원에 양수하기로 약정하고, 같은 날 원고보조참가인이 홍○○에게 액면금 1억 원인 자기앞수표 1매 ( 이하 ' 이 사건 자기앞수표 ' 라고 한다 ) 를 교부하였으며, 홍00은 이 사건 자기앞수표 사본에 ' 상기 자기앞수표를 계약 전까지 보관함을 확인함 ' 이라는 문구를 기재하여 원고보조참가인에게 교부하였다 .

다. 원고보조참가인과 홍00 간의 위 약정에 따라 00건설과 피고는 2005. 9. 13 .

이 사건 근저당권과 그 피담보채권에 관한 양도계약 ( 이하 ' 이 사건 양도계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결 하였고, 원고보조참가인은 ○○건설의 피고에 대한 이 사건 양도계약에 따른 대금지급채무를 연대보증 하였는바, 이 사건 양도계약의 주된 내용은 다음과 같다 . ( 1 ) 피고는 00 건설에게 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 10억 원에 양도한다 . ( ② ) OO건설은 계약 당일 1억 원을 현금으로 지급하고, 2005. 10. 31. 1억 원, 같은 해 11. 30. 1억 원, 같은 해 12. 30. 1억 원, 2006. 1. 30. 1억원을 각 지급하며, 나머지 5억 원과 이자를 합하여 2006. 2. 28. 을 지급기일로 한 약속어음을 교부하기로 한다 .

라. 00 건설은 이 사건 양도계약에 따라 위 계약일 피고에게 이 사건 양도대금의 지급을 위하여 지급기일이 각 2005. 10. 30. . 2005. 11. 30, 2005. 12. 30. 2006. 1. 30 .인 액면금 1억 원인 약속어음 4매와, 지급기일이 2006. 2. 28. 로 기재된 액면금 2억 원인 약속어음 3매 ( 그 후 지급기일이 2006. 5. 31., 같은 해 6. 30. . 같은 해 7. 31. 로 각 연장되었다 ) 를 교부하였다 .

마. 한편, 피고는 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 자기앞수표를 원고보조참가인에게 반환하지 않고, 대신 이 사건 자기앞수표 사본에 ' 위 수표를 정히 수령함 ' 이라는 문구를 기재하여 원고보조참가인에게 교부하였다 .

바. 피고는 2005. 10. 19. 이 사건 양도계약에 따라 00 건설이 지정한 주식회사 @ @ ( 당시 원고보조참가인이 대표이사이자 실사주로 있던 회사이다. 이하 ' @ ' 라고 한다 ) 에게 이 사건 근저당권에 관한 이전등기를 마쳐주었다 .

사. 이 사건 근저당권의 양도대금으로 교부된 어음 중 액면금 1억 원 어음 4매는 그 지급기일에 결재되었으나, 액면금 2억 원인 어음 3매는 결재되지 아니하였다 .

아. 피고는 2006. 3. 경 ○○건설이 발행한 액면금 4억 원인 어음을 담보로 @ @ 에게 3억 8천만 원 가량을 대여금 명목으로 송금하였는데, @ @ 가 위 대여금을 변제하지 아니함에 따라 결국 ○○건설은 피고에게 10억 원 ( 위와 같이 결제되지 아니한 액면금 2 억 원 어음 3매 및 새로이 발행된 4억 원 어음 1매 ) 의 어음금채무를 부담하게 되었고 , 이에 00건설은 2006, 10. 피고에게 지급일이 ' 일람출급 ' 으로 기재된 액면금 10억 원인 약속어음을 발행하고, 위 어음의 지급지체시 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 주었다 .

자. 피고는 이 사건 변론종결일 현재 위 10억 원 어음금 중 4억 8천만 원 상당이 지급되었음을 인정하고 있다 .

차. 원고보조참가인은, 원고보조참가인이 피고에게 이 사건 자기앞수표금에 대한 반환채권을 가짐을 전제로 2008. 4. 30. 원고에게 위 반환채권을 양도 하였고, 같은 해 12. 4. 피고에게 양도통지를 하여 그 무렵 위 통지가 피고에게 도달하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 을 제2 , 3호증, 을 제10, 11호증, 을 제12호증의 1 내지 4. 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고는, 00 건설의 실질 사주인 원고보조참가인이 피고의 실질 사주로서 피고를 대리하는 홍○○에게 이 사건 자기앞수표를 교부한 것은 00 건설이 이 사건 근저당권을 양수할 수 있는 자금력이 있다는 것을 보여주기 위한 것으로서, 당시 원고보조참가인과 홍○○은 ○○건설과 피고 사이에 이 사건 근저당권 양도계약이 정식으로 체결되면 피고가 원고보조참가인에게 이 사건 자기앞수표를 반환하기로 약정 하였고, 원고 보조참가인은 위 반환채권을 다시 원고에게 양도하였으므로 피고는 위 반환약정에 따라

원고에게 이 사건 자기앞수표금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

나. 이에 대하여 피고는, 주위적으로, 이 사건 자기앞수표금 1억원은 이 사건 양도계약의 양도대금이 어음으로 지급됨으로 인해 피고가 즉시 이 사건 양도대금을 지급받지 못하게 되는 것을 보상하기 위하여 선이 자명목으로 지급되었거나, 이 사건 양도대금의 일부로 지급된 것이라고 주장하고, 예비적으로 이 사건 양도대금의 지급을 위하

여 교부된 어음들이 결재되지 아니하여 피고는 원고보조참가인에게 여전히 5억 2천만 원 상당의 양도대금채권을 보유하는 바, 원고보조참가인의 위 1억 원에 대한 반환청구권이 인정된다면 위 양도대금채권 잔액으로 위 반환청구권과 대등액에서 상계한다고 항변한다 .

3. 판단

그러므로 우선, 피고와 원고보조참가인 간에 원고 주장과 같은 반환약정이 존재하는지에 관하여 보건대, 홍○○ 이 원고보조참가인으로부터 이 사건 자기앞수표를 교부받으면서 ' 상기 자기앞수표를 계약 전까지 보관함을 확인함 ' 이라는 문구 ( 갑 제3호증의 1 ) 를 기재한 이 사건 자기앞수표 사본을 원고보조참가인에게 교부하여 준 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 양도계약 당시 피고의 대표이사이었던 김OO는 제1심에서, 이 사건 양도계약 당시 지급받은 어음이 모두 결재되었다면 이 사건 자기앞수표를 반환해야 한다는 취지로 증언한 바 있으나, 위 인정사실 및 증언만으로 피고와 원고보조참가인 사이에 이 사건 자기앞수표에 관한 반환약정이 존재한다고 인정하기는 부족하고 , 오히려 앞서 인정한 사실들과 을 제6호증의 기재, 위 김○○의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고보조참가인도 연대보증인으로서 피고에 대하여 이 사건 양도대금 지급의무를 부담하는 점, 이 사건 양도계약 당시 피고가 원고보조참가인에게 이 사건 자기앞수표를 반환하지 아니하고, 이 사건 자기앞수표 사본에 ' 위 수표를 정히 수령함 ' 이라는 문구를 기재하여 원고보조참가인에게 교부하여 준 점. 이 사건 양도계약서에 의하면, 00 건설이 피고에게 이 사건 양도대금으로 계약일인 2005. 9. 13. 현금 1억 원을 지급한다고 기재되어 있는데, 당시 이 사건 자기앞수표와 별도로 현금 1억 원이 교부되지는 않은 점, 이 사건 양도 대금이 10억 원임에도 불구하고 이 사건 자기앞수표 1억 원 외에 별도로 액면금 10억 원인 약속어음이 발행되기는 하였으나, 이는 이 사건 양도계약 상 이자 내지 지연손해금 약정에 근거한 것으로 보이는 점 ( 이 사건 양도계약서에 이 사건 양도대금 잔액 5억 원과 이자를 합하여 2006. 2. 28. 을 지급기일로 한 약속어음을 교부하기로 한다고 기재되어 있고 , 이에 따라 지급기일이 2006. 2. 28. 인 액면금 2억 원인 약속어음 3매가 교부된 점은 앞서 본 바와 같은바, 위 초과되는 1억 원은 이 사건 양도대금에 대한 이자 내지 지연손해금의 지급을 위한 것으로 보인다. 다만 피고가 이율이 나. 이자 발생기간 등 이자 약정의 구체적 내용을 주장하지 아니하여 그 수액이 확인되지는 아니한다. ), 김○○는 제1심에서 이 사건 자기앞수표는 이 사건 양도계약의 계약금으로 교부된 것으로 알고 있다고 증언하였고, 원고보조참가인도 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에 관한 배당이의 사건의 항소심 ( 이 법원 20094746, 753 배당이의 사건에 증인으로 출석하여 이 사건 양도대금 10억 원 중 1억 원은 수표로 주고, 그 외 액면금 1억 원 어음 4매와 2 억 원 어음 3매를 교부하였다고 증언한 점 등에 비추어 보면 이 사건 자기앞수표는 이 사건 양도대금의 일부로 지급되었다고 인정된다 .

결국, 원고보조참가인과 피고 사이에 이 사건 자기앞수표에 관한 반환약정의 존재가 인정되지 아니하므로 이를 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없고, 원고의 청구를 받아들이지 아니하는 이상 피고의 예비적 상계항변에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 윤성원 - _

판사 장정희

판사 위인규