대법원 1957. 8. 2. 선고 4290형상110 판결 | 리걸엔진

변호사 정한섭의 상고이유는 「제1점 원심판결은 기 이유에서 (1)피고인은 단기 4286년 1월 중순경 원심상 피고인 1과 같이 전시회사 소요의 지가증권을 구입코저 광주 목포등지에 출장 체재중 당시 전라남도 지정과 증권발급 사무담당자인 원심상 피고인 2가 소지하고있는 목포시 북교동 지번 생략) 김철진외 149인명의 전남도 기호 지가증권 150매 (요보상 총석수 56,113석3두4승)가 위조증권인 정을 알면서 이를 경상남도로 전입절차를 밟은후 이를 담보로 제공하는 방법을 취하여 타인으로부터 금원을 편취할 것을 공모하고 동년 2월 8일경부터 동인과 같이 부산시 중앙동 소재 (여관명 생략)여관에서 투숙중 동월 중순경에 동인으로부터 우 위조지가증권 150매 (88년압 제137호중 제25호)와 김철진외 149인 명의의 위조지가증권 명의변경 신청서 150통과 위조보상대장 원본 110매 및 위조 전라남도지사 명의의 지가증권주소 및 개인간의 명의변경 신청의 건공문서 12통 (증 제4호 내지 동 제18호 제22호)를 각 교부받은 후 동년 2월 19일과 동년 3월 25일 2차에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 순차 이를 진정히 성립된 것같이 가장하여 일괄제시 행사하고 이를 오신한 동 과원으로부터 해 위조지가증권에 대하여 경남도전입증명을 받은 동시에 공소외 1, 원심상 피고인 3, 공소외 2 명의로 각각의 변경을 하고 (2)이어 전시 대신무역주식회사 사장 공소외 1에 대하여 우 전입증명을 받은 위조지가증권을 마치 전라남도에서 차수하여온 진정한 증권인 것같이 가장하고 원심상 피고인 2가 우 각 소유자의 대리인이되여 동 회사에 제시하고 이를 오신한 동 회사와 우 증권 150매에 대하여 대차계약을 하는 한편 해 증권의 전후관계를 불분명히 하기위하여 동년 2월 23일경부터 동년 3월 30일경까지의 사이에 전후 30회에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 동 위조지가증권 150매를 순차 진정성립된 것같이 가장하고 기중 133매를 30매로 병합신청을 잔 17매를 33매로 분할신청을 각각하여서 그 정을 모르는 동 직원으로 하여금 이를 기초로하여 경상남도 기호 병합 지가증권3매와 분할지가증권 33매를 각 작성케하여서 이를 교부받은 후 우 원심상 피고인 2와 같이…운운하였는데 차는 피고인에 대한 제1심 판결 (기록 4288년 형공공 제627호 부산지방법원 4286년 형공합 제162호 판결 ) 이유 제3 전시와 같이 원심상 피고인 2 및 공소외 원심상 피고인 3이 지가증권 및 관계문서를 위조하고 있던 동안 피고인은 우 범행장소이던 (여관명 및 호실 생략)에 수차 내왕한 관계로 그 위조임의 정을 알게되자 서로통정하여 공모하고 (1) 피고인에 있어 우 위조증권 및 위조명의관계 내지전입관계 공사문서를 동년 2월 19일과 동년 3월 25일의 양회로 분하여 경상남도 산업국 지정과 당해계에 마치 전정히 기지명의변경 내지 전입절차를 밟은 것처럼 각각 일괄 제출코 접수케하여서 우 위조지가증권 및 위조 공사문서를 행사하고 이에 기하여 각 해지에 따라 경상남도의 증권기호로된 지가증권 합계 150매를 대체발급받어서 각 이를 편취하고 (2)우시 경남증권 번호로 대체발급받은 지가증권을 후시와 같이 타처에 매각 또는 타년도 증권과 교환을 하는 한편 해 증권을 은행에의 담보제공이나 타처에 있었고 편차와 전서 전후관계를 불명료케하고 나아가 전기 대신무역회사 사장 공소외 1로하여금 은행으로부터의 기체에 당하여 그 진정함을 믿게하는 조치등으로서 동년 2월 하순경 일단의 모의끝에 동년 3월 3,4일경 오후 2시경 우 회사 사장실에서 해 증권은 마치 전남에서 대차하여오는 것처럼 원심상 피고인 2를 각 증권소유자의 대표로 칭하고 동년 3월 1일자로 5월말까지 3개월간의 월조차료를 보상액의 100분지 2로한다는 공소외 3, 원심상 피고인 3 명의의 허위 내용의 우 증권조차계약서를 작성하는 한편 동년 2월 23일경부터 전후 29회에 선하여 전기 공소외 1 원심상 피고인 3 우는 공소외 2의 명의로 대체발급된 지가증권중 133매를 30매 (증 제22호) 로 병합하고 동년 3월 30일경 우 공소외 2 명의의 17매를 33매(증 제23호) 로 분할하는 등하여…운운에 해당하여 차 부분에 대한 원심의 사실인정을 원심상 피고인 3의 범행을 제하고는 전적으로 제1심 판결의 사실인정에 추종하였을뿐아니라 오히려 제1심 판결에 있어서의 사실인정보다 1층조루하게 되여있다 즉 제1심 판결에 있어서도 전기와 여히 기 이유 제3의 (2)에 왈「…운운 단기 동년(4286년) 3월 3,4일경 오후2시경 우 회사 사장실에서 해 증권을 마치 전남에서 대차하여 온 것처럼 원심상 피고인 2를 각 증권소유자의 대표로 칭하고 동년 3월 1일자로 5월말까지 3개월간의 조차료를 보상액의 100분지2로한다는 공소외 3, 원심상 피고인 3명의의 허위내용의 우 증권조차계약서를 작성하는 한편…운운」하여 이미 전기한 기 이유 제3의 (1)에 인정한 사실과 중대한 전후 모순을 노정하고있다 왜냐하면 제1심 판결이유 제3의 (1)에 있어서는 피고인이 위조지가증권 및 위조 명의관계 내지 전입관계 공사문서를 경상남도산업국 지정과 당해계에 행사하여서 경상남도의 증권기호로 된 지가증권 합계 150매를 대체 발급받은 것은 동년(4286) 2월 19일과 동년 3월 25일의 양회로 분하여 한 일이라고 명확히 판시하였으며 이 점은 원심에서도 기 판결이유 (1)에서 동일하게 명확히 판시하고있다 그러나 과연 여사하다할진대 동년 2월 19일에 대체발급받은 지가증권 (수량불분명) 은 논외로하고 동년 3월 25일에 대체발급받은 지가증권을 여하히하여 3주간도 이전이되는 동년 3월 3, 4일경 오후2시경에 이미 회사 사장실에서 원심상 피고인 2를 대주로 원심상 피고인 3을 차주로하는 대차계약을 체결할 수 있었을 것인가 이는 도저히 불가능에 속하는 일이다 황 원심판결에 있어서는 제1심 판결에 있어서와 같은 「동년 3,4월경」이라든가 우는「우 회사 사장실」이라든가 시일 장소마저 단정함이 없이 실로 만연히 「(2)이어 전시 대신무역주식회사 사장 공소외 1에 대하여 우 전입증명을 은 위조지가증권을 마치 전라남도에서 차수하여 진정한 증권인 같이 가장하고 우 원심상 피고인 2가 우 각 소유자의 대리인이되여 동 회사에 제시하고를 오신한 동 회사와 우 권 150매에 대하여 대차계약을 하는 한편…운운」함으로서 전연증거에 의거하지 않은 가공적인 사실인정을 함으로써 판결이유 (1)과(2)는 구할 수 없는 주어와 상호모순에 함몰하고말아 제1심 판결에 있어서의 전후 모순을 구제하기는 커녕 일층 더 심각한 혼란에 빠지고 말았다 그런데 원심판결은 일방에 있어서 본건중 단기 4288년 형공공 제853호 원심상 피고인 3에 대하여는 무죄의 결판을 함에있어 기 이유를 「일건 기록을 정사컨데 피고인은 피검이래 일관하여 본건 소송사실전부를 극렬 부인할 뿐만 아니라 본건 형공공 제853호 기록중 사법경찰관의 원심 상 피고인 김재렬에 대한 제2회 증인신문조서와 본건 형공공 제627호 기록중 사법경찰관의 우 원심상 피고인 2에 대한 제2회내지 제4회 피의자신문조서 동 기록중 검사의 우 원심상 피고인 2에 대한 제1회 내지 제5회 피의자신문조서중 동인의 진술로서 공소사실에 부합하는 각 기재부분과 동 기록중 원심공판조서 (제5, 7회)중 우 동인의 차점에 대한 공술기재부분은 우 형공공 제853호 기록중 검사의 우 원심상 피고인 2에 대한 제1회 증인신문조서와 동 기록중 원심 제3회 공판조서 및 동 627호 기록중 원심 제10회공판조서중 우 원심상 피고인 2의 본건지가증권 및 관계서류는 모다 본인 단독으로 위조하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 진정한 증권인것같이 가장하고 교부하였음으로 동인은 본인이 위조한 정을 전연 모를 것인데 동인과 같이 위조하였다는 취지의 종전의 본인의 진술은 전부 허위의 진술이라는 지의 공술부분에 비추어 당원은 차를 조신키난하고 타에 피고인에 대한 각 공소사실을 인정할 만한 하등의 증거없으니 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착」된다고 하였다 즉 원심상 피고인 2가 단독으로 「본건 지가증권 및 관계서류를 위조하여 경남도에 전입수속을하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 정을 모르는 원심상 피고인 3에게 교부하였다」하는 것이 원심이 본건 (형공공 제627호 급 동 제853호)를 병합심리한 총결론으로서 인정한 사실의 근간을 이루고 있는 것을알 수 있다 연측 사실상 본건에 있어서 전라남도 발급형식의 시초의 위조지가증권 및 차를 경상남도에 전입하는데 필요로하는 일연의 공사문서는 개실 원심상 피고인 2가 단독발급형식의 시초의 위조지가증권 및 차를 경상남도에 전입하는데 필요로하는 일연의 공사문서는 개실 원심상 피고인 2가 단독으로 위조한 것이고 차등 위조증권 급 위조 공사문서등을 피고인으로 경상남도에 대하여 행사케한 결과 경상남도로부터 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 발급받어 자간의 정을 모르는 원심상 피고인 3에게 대여해 주었다는 것이 원심이 인정하는 사실이되고 따라서 기 이후에 있어서의 행사는 오로지 피고인에게만 책임이있다는 판단을 내린 것이되고 만다 즉 원심이 판시하는 바「…해 증권의 전후관계를 불분명히 하기위하여 동년 2월 23일경부터 동년 3월 30일경까지의 사이에 전후 30회에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 동 위조지가증권 150매를 순차 진정 성립된 것같이 가장하고 제시하여 기중 133매를 30매로 병합신청을 잔17매를 33매로 분할신청을 각각 하여서 그 정을 모르는 동 직원으로 하여금 이를 기초로하여 경상남도 기호병합증권 30매와 분할 지가증권 33매를 각 작성케하여서 이를 교부받은 후 원심상 피고인 2와 같이…」에서 출발하여 판시사실 (2) 의 (1)(2)(3)에 이르기까지의 모든 행위는 대신무역주식회사 사장인 공소외 1이나 또는 원심상 피고인 3은 종시 위조인 정을 모르고 있었고 1개미말 사원에 불과한 피고인만이 정을 알고 위조증권을 행사함으로서 사기를 감행하였다는 결론에 도달하고있다 여사한 원심의 판단은 원심이 스스로 채용한 증거를 위시하여 일건기록을 종합고핵할때에 전시 판결이유에 명백한 모순이 노출되여 있으며 나아가 중대한 사실을 오인함으로써 판결에 미치는바 영향이 지대한 바있으므로 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료함 제2점 원심판결은 피고인에 대하여 유죄를 인정하는 최종의 논거로서 「범의 계속의 점은 단기간내에 동종 행위를 반복누행한 사적에 비추어 명백함으로 판시사실은 전부 기 증명이 충분하다」하였다 이 논지는 일견 당연하다 그러나 의외에도 중대한 판단의 누탈이 있음을 지적않을 수 없다 즉 「단기간내에 동종행위를 반복누행한 사적」은 범의 계속을 단정하는 중요한 때로는 유일한 자료가 된다 그러나 요는 이에 선행될 범의의 유무를 단정함이 없이 어찌 기 계속을 운위할 수 있겠는가 「단기간내에 동종행위를 반복누행한 사적」은 혹종의 표징의 계속이라고는 단정할 수 있으되 기 「혹종의 표징」이 무엇인가 즉 「범의」인가「부」인가는 기 이전에 즉 계속을 운위하기 전에 규정지어야 될 전제가 되는 것이다 환언하면 본건에 있어서 피고인의 범의를 단정함이 없이 그것을 자명의 사실로 우는 기정의 전제로하여 만연히 그 계속만을 논단하였음은 판단의 누탈이며 중대한 사실의 오인이라 않을 수 없다 과연 원심은 무엇을 근거로 여하한 증거에 의하여 피고인의 범의를 명확히 판시함이 없이 단지 계속만을 운위할 수 있었는가 피고인은 본건 위조지가증권 및 위조 공사문서를 자신이 행사한 것은 1심에 있어서나 원심(단기 4288년 2월 16일 공판) 에 있어서나자인한 바로서 재심할 필요가 없지마는 그것이 위조이라는 정은 몰랐다는 것을 검찰청이래 일관 주장함으로서 지정사실을 강력히 부인하고 있다 만일 원심이 상 원심상 피고인 3에 대하여 무죄의 논거를 삼은 원심상 피고인 2의 각 공술부분을 그대로 피고인에 대하여도 상 원심상 피고인 2에 대한 것과 동일정도로 유리한 증거로 삼는다며는 역시 피고인에 대하여 「지정」즉 범의를 인정할 수 없게됨이 당연한 결론으로 나오게 될 것이다 기외의 모든 증인등의 공술을 정사하여도 피고인의 지정을 단정할 자료는 없다 도리혀 그 「지정」을 부정할 자료는 일건 기록을 통하여 풍부함을 발견할 수 있다 피고인이 지가증권을 구득하려 광주에 간 것이 원심상 피고인 3의 지시명령에 의한 것이며 자금의 지불 역 원심상 피고인 3의 지배하에 있었으며 2 부산서의

모든 행사는 공소외 1이 주간하는 대신무역회사의 일개 미말사원으로서 피사용인의 입장에서 행동했다는 점(특히 경상남도에 출입하면서 행사 한 것은 원심상 피고인 3의 지시하에서 했다는 것은 1심에서 증인으로서의 원심상 피고인 3의 공술로서도 명백함) 3 행사한 상대처가 경상남도 지정과를 위시하여 은행증권회사등 개실 증권에 대한 전문적 지식이 피고인보다 수단위에 있는 것으로 보아 피고인이 위조의 정을 알고는 감히 상대방을 기망 오신시켜서 행사할 수 없다고 보는 것이 조리에 합치되는 점 4 마지막으로 소위 편취된 금액의 극소부분인 금 20만환이 대신무역회사 경리를 통하여 피고인에게 지불되었음에 불과하다는점 등등을 종합고찰할때에 오인은 도저히 피고인에게 「지정」즉 「범의」를 인정할 수 없다고 생각않을 수 없으며 더구나 일건기록 전체를 정사하여 또 각자간의 상호 위치관계를 고찰할때에 원심상 피고인 3도 공소외 대신무역주식회사 사장 공소외 1도 위조의 정을 몰랐는데 그들의 배하이며 피사용인의 지위에있는 피고인만이 더구나 자기자신의 이익을 도모함도 없이 유독히 위조의 정을 알었다함은 증거상은 물론이거니와 조리상으로나 건전한 상식상으로라도 도저히 있을 수 없는 일이라않을 수 없다 그리고 부언할 것은 본건은 피고인과 원심상 피고인 3이 동일사건임에도 불구하고 검사의 기소시기가 상이한 관계로 1심에서는 각 피고인에 대한 재판소구성이 상이하였으나 원심에 있어서는 다행이 병합심리되었음에도 불구하고 동일한 자료에서 판단된 양 피고인에 대한 판결결과는 위양지차가 있지않을 수 없는 바이다 요컨대 원심판결은 중대한 사실의 오인으로 인하여 양형의 불균형내지 부당에까지 이르렀다고 논란않을 수 없으니 차점에 있어서도 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료함」이라함에있고 변호인 이재원의 상고이유는 「제1점 원판결은 의률착오의 위법이있다. 즉원판결은 법률적용을 함에있어」…행위시법에 의하면 위조 유가증권행사의 점은 구 형법 제163조 제1항 제55조 에 위조사문서 행사의 점은 동법 제161조 제1항 , 제159조 제1항 , 제55조 에 위조공문서 행사의 점은 동법 제158조 제1항 , 제155조 제1항 , 제55조 에 사기의 점은 동법 제246조 제1항 에 각각 해당하는바 위조유가증권행사 공문서행사의 점은 1행위로서 수개의 죄명에 해당하므로 동법 제54조 제1항 전단 제10조 를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄의 형에 쫓을것이고 동죄와 사기죄와는 동법 제45조 전단 의 병합죄이므로 동법 제47조 본문 제10조 를 적용하여 형이중한 위조공문서행사죄의 형에병합 가중을 한 형기 범위내에서 처단할것이고 재판시법에 의하면…형이 중한 위조공문서 행사죄의 형에 병합가중을 한 형기 범위내에서 처단할 것인바 형법 부칙 제1조 형법 제50조 형법부칙 제2조에 의하여 원칙법인 구형법의 형에 따를 것이므로…」운운하여 원판결은 적용법률을 구형법에 의거한바 있다 무릇 범죄가 있은후 법률이 변경되었을 시에 형법불소급의 원칙에 일대예외를 두어 경한 신법기왕의 사실에 적용하려함은 박애주의에 기인한 은혜적인 규정으로서 신·구법의 차점교량은 그 입법취의에 상응하도록 하여야할 것으로서 형법부칙 제2조 제1항 은 그의 척도를 명시하여' 각 본조에 따라 가장 중한형의 장기 또는 다액에 의하여야한다」고 하였다. 연측 신.구법의 형의 경중을 비조함에 있어서는 응당 각 본조에 따라서 비조하여야 하겠거늘 원판결은 막연히 「…재판시법의 형이 경하지 아니하므로 형법 제1조 제1항 에 의하여 원칙법인 구법의 형에 따를 것이므로…」운운하여 본건 모든 범죄사실은 일괄하여 구 형법을 적용하였으나 각 범죄사실에 대한 신·구형법 본조의 형의 경중을 비교하면 위조유가증권 행사 급 위조공문서행사의 점은 형이 동일하므로 원칙법인 구법에 의할 것이나 위조사문서행사 급 사기의 점은 신법 본문의 형이 경하므로 구형법을 적용할 것이 아니고 신법에 의하여야할 것이므로 원판결은 의률의 착오가 이 점에서도 유하며 또 본건 범죄사실에 대하여 구형법을 적용한 원판결은 「위조유가증권 행사 사문서행사의 점은 1행위로서 수개의 죄명에 해당하므로 동법 제54조 제1항 전단 제10조 를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄에 쫓을것이고 동죄와 판시 사기죄와는 동법 제45조 전단 의 병합죄이므로 동법 제47조 본문 제10조 를 적용…」한다하여 병합죄로서 법률을 적용하였으나 병합죄는 확정판결을 받지않은 수죄로서 그 처단은 구형법 제47조 에 의하여 가장 중한죄에 대하여 정한 형의 장기에 그반수를 가한 것으로서 하는 것인바 위조유가증권 행사 위조사문서 행사와 사기와의 관계는 병합죄가 아니고 이는 소위 범죄의 수단 우는 결과인 행위의 관계라하여 견연범이라는 것은 일치된 학설이며 또 종래의 판례도 여사한 견해를 견지하여 구형법의 종말을 고하였나니 원판결은 법률의 해석을 잘못하여 법령에 위반한 바 있으며 당연히 구법 제54조 제1항 후단 을 적용하여야 할 것을 동법 제45조 제47조 를 적용하여 의률의 착오 명백하다. 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그 제2점 원판결은 소송절차에 있어 법령에 위반된 바 있다 본 피고사건은 현행 형사소송법 시행전에 공소를 제기한 사건으로서 동법부칙 제1조에 의하여 구법을 적용하여야한다 구법 제354조 에 의하면 개정후 판사의 경질이 유할시는 공판수속을 갱신하여야 할 것인바 원심은 본 피고사건에 관하여 단기 4288년 10월7일에 재판장 판사 공소외 4, 판사 공소외 5, 판사 공소외 6으로서 법원을 구성하여 개정을하고 단기 4289년 7월 6일에는 판사의 경질이있어 재판장 판사 공소외 7, 판사 공소외 8, 판사 공소외 9로서 법원을 구성하여 개정하였으므로 공판수속을 경신하여야 하겠거늘 동 공판조서를 사컨대 기 수속을 취한바 없으니 원판결은 법령에 위반된 소송수속을 취하였으므로 구법 제410조 제16항 에 해당하는 바로서 파훼를 면할 수 없을 것이다 제3점 원판결은 심리에 관여하지 않은 판사가 판결에 관여한 바 있어 법령에 위반된 바 있다 본건 피고사건은 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 그 절차는 구법에 의하여야할 것인바 동법 제68조 제1항 에 의하면 재판서에는 재판을 한 판사가 서명날인하여야 함에도 불구하고 원판결문에는 심리에 관여하지 않은 판사가 서명날인한 바 있다 원판결문에는 재판장 판사 공소외 7, 판사 공소외 9, 판사 공소외 6이 각각 서명날인한 바 유하나 기중 판사 공소외 6은 본건 피고사건을 원심이 단기 4288년 10월 7일에 개정하였을시에 관여한 바 있으나 동 공판은 개정후 변호인 정한섭의 신청에 의하여 심리를 함이없이 공판기일의 연기를 결정하였을시에 관여한 바 유하나 기후 심리에 관여한 바 무함이 기록에 조하여 명백하다 연측 동 판사는 본 피고사건에 관하여 심리에 관여한 바 무하므로 재판서인 판결문에 서명날인 할 수없을 것이어늘 판사 공소외 6은 이에 서명날인한 바 유하니 원판결문은 법령에 위반되어 작성된 재판서로서 원판결은 구 형사소송법 제410조 제4항 의 상고이유로서 당연히 파훼될 것으로 믿어진다 제4점 원판결은 증거이유를 구비하지 못한 위법의 재판이다 형사소송법 제323조 에 의하면 유죄판결을 언도할 죄에 대하여서는 범죄된 사실증거의 요지와 법령 적용을 명시하여야한다고 하므로서 사실 재판소는 범죄사실을 인정함에 있어서는 반드시 증거의 요지를 들어 이의 이유를 명시하여야할 것이다 재판소가 그 인정한 범죄사실에 대하여 판문상에서 증거상의 이유를 부함에 당하여는 현행법은 구 형사소송법과 달리 「인정의 요지」라고는 하였을망정 판문상 여하한 증거 급 증거의 여하한 부분에 의하여 여하한 사실을 인정하게 될 것인가의 내용을 추지할 수 있을 정도의 설시가 있으므로서 추리판단의 유래하는 바를 명확히함을 요한다 이 요건가지고 결여된 판결은 여하한 증거에 의하여 연역 우는 귀납하여서 범죄사실을 인정하기에 추리판단할 수 없을 것이니 이는 전시법조의 규정에 반하는 이유불비의 위법있음을 면치 못할 것이다 더욱이 원판결은 범죄사실을 다섯가지를 적시하면서 그 증거이유를 설명함에 당하여 막연히 「1원심 공판조서중 (단기 4288년 형공 제627호 사건기록 피고인 및 원심 원심상 피고인 2 동 증인 공소외 1…의 판시사실에 상당하는각 공술부분」「1우 기록중 검사의 피고인및 원심 원심상 피고인 2에 대한 피의자 신문조서 및…와 판시사실에 상응하는 공술 기재부분」…등등을 종합하여…판시사실은 기 증명이 충분하다고 하였을 뿐으로서 여하한 증거 급 증거의 여하한 부분에 의하여 여하한 사실을 인정하기에 지하였는가는 이를 알바이없다 즉 원심판결은 증거의 이유를 구비하지 못한 위법의 재판으로 파훼를 면치 못할 것이다 제5점 원판결은 증거가 없음에도 불구하고 사실을 인정한 위법이있다. 원심은 원심상 피고인 3에 대하여 무죄를 언도함에 있어서는 그 이유로서 「…원심 제10회 공판조서중 우 원심상 피고인 2의 본건 지가증권 및 관계서류는 모다 본인 단독으로 위조하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 진정한 증거인 것 같이 가장하고 교부하였으므로 동인은 본인이 위조한 정을 전연 모를 것인데 동인과 같이 위조하였다는 취지의 본인의 진술은 전부 허위의 진술이라는 지의 공술부분에 비추어」운운하여 공소사실을 인정할 만한 하등의 증거가 없다하였으니 유시현지면 원심판결은 사법경찰관의 작성한 본 피고사건에 대한 관계기록은 물론이려니와 1심에서의 제9회 공판시까지 작성된 기록중에서 원심상 피고인 2 동 원심상 피고인 3이 피고인과 공모하여 지가증권을 위조하고 관계공사 문서위조하였다는 증거는 일전되여 유가증권위조와 공사문서위조라는 것은 원심상 피고인 2의 단독행위라하는데 귀착하였다 피고인은 대신무역주식회사 사원으로서 동사의 중역인 원심상 피고인 3의 지시와 감독에 의거하여 행동기거를 같이하였음이 기록에 조하여 명백한 바있거늘 원심이 원심상 피고인 3에 대하여는 무죄를 언도한 바있으며 피고인에 대하여는 위조유가증권 행사 위조공사문서행사 급 사기에 대한 증거가 충분하다 하였음은 증거를 인정함에 위법이 있다 하겠다 감정인 정현복 동 허후의 감정서와 아울러 1심 제10회 공판에서는 원심상 피고인 2가 지가증권 급 간계 공사문서를 단독으로 위조하였다는 사실이 밝키어 졌을뿐 위조된 유가증권 급 공사문서를 행사하여 금전을 편취하였다는 사실에 대하여 심리한 흔적이 없으며 원심에서도 변호인 정한섭으로부터 공판 재개의 신청을 물리치어 이에 대한 심리를 함이없다. 연측 대신무역회사를 위하여 그 사원인 피고인이 독단적으로 우 범행을 감행할것인가 할때에 그는 피고인 자신이 이러한 우를 저지를리도 없을 것이며 또 동 피고인과 기거행동을 같이한 원심상 피고인 3의 지시없이는 이를 감행할 수 없을 것이어늘 원심상 피고인 3에 대한 범죄사실에 증거가 충분하지않다면 피고인에대하여도 그 증거가 충분할 수 없을 것이어늘 원판결은 증거없이 사실을 인정하기에 주하였다할 것이다 피고인은 본건에 의하여 취득한 이득이 무함은 일건기록에 비추어 살필수있으며 동 피고인은 사법경찰관의 피의자 신문 외에는 범행사실에 대한 자백조차없이 일관하여 그청을 부지하였다고 진술하고 그 경위는 다만 원심상 피고인 3의 지시에 따라 피동적인 활동을함에 불구하였음을 추리판단 할 수있다 원판결을 원심상 피고인 3에 대하여 그 증거없음을 밝일수 있었으니 심리를 일보전진하였드라면 피고인에 대하여서도 증거가 없음을 발견할 수 있었을 것이다 대화자 간에 있어서의 신문은 때로는 추구 위 박사언등에 의한것으로서 그 진술이 진정에서 나온 것이 아님에 기인함으로 이에 대한 예외란 가능한한 협의로 해석하여 실질적 진실주의의 철저를 기하여야 할 것이다 그러하거늘 원판결은 피고인에게 불이익한 증거만을 채택하는데 급급하여 오인의 생활 경험법칙에 위반된 판단으로서 증거아닌 증거에 의하여 사실을 인정한 바있으니 이는 심리부진과 아울러 사실이유간에 주어가있는 위법으로서 파훼를 면치 못할 것이다」함에있다

심안하니 기록에 의하면 판사 공소외 6은 원심이유에 관여하지 아니하였음에 불구하고 원판결에 서명한 사실을 인정할 수 있는바 차는 심리에 관여하지 아니한 판사가 판결에 관여한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 구 형사소송법 제448조의2 에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

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-부산지방법원 4286년 형공합 제162호 판결

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