가. 선서 무능력자의 선서와 증언의 효력

나. 증언거부권 불고지와 증언의 효력

가. 선서 무능력자에 대하야 선서케하고 신문한 경우라 할지라도 그 선서만이 무효가 되고 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다.

나. 증인신문에 당하야 증언거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다.

형사소송법 제148조 , 제149조 , 제159조 , 160조

검사

제1심 공주지원, 제2심 서울고등법원

본건상고를 기각한다.

서울고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 제1심 판결에 유죄로 인정된 본건소송사실의 요지는 피고인 양명은 모녀지간인바 피고인 1은 동녀의 2남 공소외 1이 단기 4288년 7월 15일 사망하게된 원인이 우 공소외 1이 동년 6월 20일경 공주군공주읍산성동 번지미상 피고인 2가에서 동녀로부터 구타당하였음에 기인한 것이라고 추측하고 피고인 1은 동년 7월19일 우 피고인 2를 대전지방검찰청 공주지청에 상해치사죄로 고소를 제기하여 수사가 개시되자 피고인양명은 공주읍 산성동 164번지 공소외 2를 교사하여 위증케할 것을 공모하고 우 공소외 2는 우 피고인 2와 공소외 1이 싸우는 현장을 직접 본 사실이 없음에도 불구하고 동인에게 대하여 후일 증인으로 심문을 당할시는 우 피고인 2가 우 공소외 1의 복부를 향하여 사발을 던지자 공소외 1은 우측늑골부를 움켜쥐고 주저앉았었다가 이러나는 현장을 보았다는 취지로 진술하여 달라고 위증할 것을 교사하여 동 공소외 2로 하여금 동년 10월 26일 대전지방법원 판사앞에서 선서한후 증언함에 제하여 우와 여히 교사받은대로 허위의 진술을 하게하여서 위증케하였다고 함에 재한바 원심재판소는 우 피고인 양명에게 각 무죄를 선고하고 기 증거설명으로서 「운운 공소외 2를 운운 전기 피고인 2가 동년 6월 20일 동녀가에서 우 공소외 1을 사발등으로 구타하는 것을 보았다는 취지의 증언을 하였음을 인정할 수 있는바」라고 설시하여 공소사실에서 위증이라고 지적한 내용에 부합한 증언자체가 있었음은 차를 인정하면 서차 증언이 사실 위반의 위증여부 내지 피고인 양명이 차에 대한 교사여부의 점에 대하여는 피고인 양명의 부인원심증인 공소외 2 원심 급 제1심에서의 증인이 부연등의 각증언중 일부를 종합하여서 차로서 제1심에서의 증인 우 공소외 2 동 공소외 3 동 공소외 4등의 공소사실상부의 각 증언을 일괄배제하는 소위반증으로한후 범증이 없다고하여 무죄의 판결을 선고하였다 안컨데 원심판결은 이유가 불비하고 또한 원심재판소는 소송절차가 법령에 위반되었고 중대한 사실의 오인이있어서 원판결에 무죄의 영향이 미쳤다. 즉 제1점 원심판결은 이유가 불비하다 제1심 재판소는 1. 우 공소외 2는 단기 4275년 1월15일생의 15세에 불과한 소년으로서 형사소송법 제159조 제1호 소정의 선서무능력자임에도 불구하고 동인에게 대하여 선서를 받고서 증인신문을 하였으므로 소송절차가 법령에 위반하였고 2.본건 양피고인은 우 공소외 2의 위증범죄를 통하여서만 종속적으로 범죄가 성립되는터로서 피차 공범관계에 재한즉 우 공소외 2에게 자신도 소추를 받을 우려가 있는 본건에 관하여 증언을 요구하려면 형사소송법 제160조 제148조 에 의하여 증언거부권의 고지를 하여야함에도 불구하고 공범이론에 관한 법해석의 오해소치인지 차 고지를 이행하지않어 소송절차가 이중으로 법령에 위반하였다 연측여사증언을 기재한 제1심의 제2회 공판조서는 차 부분에 관한 증거가치를 논함이 없이 증거능력자체를 부인하여야 할 것임에도 불구하고 원심재판소는 여사무능력한 증거를 본건 범죄인부의 증거로 채택하여 이유로하지 못 할 사항으로서 판결이유를 삼았든 즉기 이유는 불비하다할 것이므로 원판결은 차점에 있어서 벌서 파기를 난면할 것이며 제2점 원심재판소 역시 제1심의 우 고지의무불이행의 전철을 밟어서 소송절차가법령에 위반하였고 기 결과 우 증인으로부터 진정한 증언를 채취하지 못하여 결국 원심판결에 양 피고인이 무죄라고하는 중대한 영향을 미치게하였다 대저 공범자를 증인으로 심문할 경우 우 고지의무이행이 얼마나 중요한가는 구 형사소송법에서는 재판관의 우 고지의무 급 증인의 증언거부권외에 선서능력자체까지 부정한 연혁에 비추어서도 자명한 것인데 특히 본건에있어서는 우 공소외 2는 중학교 제2학년인 소심한 소년으로서 단지 피고인 2에 대한 자기에게는 관심없는 상해치사사건에 증인이 되었든 관계로 단기 4289년 2월 4일 내지 동년 3월 23일의간 전후 3회에 환하여 피의자로서 심문을 받았을 즉 황차 자기의 공범관계사건에 관하여 증인대에 오르는 자체에 공포를 느끼였을것은 불문가지하겠은 즉 여사한 자에 대하여는 친절정녕히 증언거부권이 있음을 고지하고서 자유의사로서 기 행사를 포기한 연후가 않이면 진실발견은 도저히 불가능할 것이다 그러므로 과연 공포에 쌓인 우 공소외 2는 자기의 죄책까지 면하기 위하여 공소사실상반의 허위증언을 하였고 원판결은 차를 채택하여 무죄의 오판을 초래한 것이다 제3점 원심재판소의 우 공소외 2에 대한 증인심문조서에는 동인의 연령이 18세라고만 만연히 기재되어 있으나 동년중에 행한 전기 제1심 재판소의 증인심문에는 생년월일까지 명확히 대답하면서 15세라 하였은즉 후자를 취신함이 당연하고 따라서 동인은 선서무능력자인데차 자에게 선서를 시킨후 신문한 진술을 기재한 증거무능력의 우증인신문조서를 증거방법으로 채택한 원심판결은 차점만으로도 이유불비로서 파기는 난면일 것이다 운하다.

심안컨데 일건 기록을 정사한 바에 의하면 증인 공소외 2는 형사소송법 제159조 제1호 소정의 16세미만인 자로서 선서 무능력자임에도 불구하고 제1심 및 원심에서 각 선서시키고 신문한 각조서를 원심이 본건 심판의 자료에 공하였고 또 제1심 및 원심이 동 증인심문 간에 임하여 증언거부권의 설명을 한 형적이 없음은 소론과 같으나 선서능력자에 대하여 선서케 하고 신문한 경우라 할지라도 그 선서만이 무효가 되고 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다할 것이며 또 증인신문에 당하여 증언 거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다할 것이므로 원심이 동 증인의 각 증언을 채택하여 본건 심판의 자료에 공용하였음은 무효한 증언을 채택하여 심판에 공용하였다 할 수 없다. 따라서 원심이 적법한 증거능력 있는 반증을 들어 소론각 증거를 배척하고 무죄를 선고한 이상 타에 특별한 하자가 없는한 자유심증주의원칙하에 있어서의 우 증거취사 선택에 관한 원심의 직권사항을 논란할 수 없다 할 것이므로 논지는 모다 이유없다.

자에 형사소송법 제390조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.