부가가치세 부과처분 취소

원고 회사가 BB항공건설로부터 이 사건 공사에관한 시공권 등의 양도대가를 실제로 지급받은 바 없어 이익을 얻지 못하였다고 하더라도 실질과세원칙을 들어 부가가치세의 과세대상이 없다고 볼 수 없음

부가가치세법 제9조 재화의 공급

2013구합5600 부가가치세 부과처분 취소

부과처분을 한 것이 실질과세원칙에 반한다고도 볼 수 없다.

① BB항공건설은 원고 회사의 대표이사 DDD이 이 사건 공사를 계속하기 위하

여 자신을 대표이사로 하여 설립한 회사이므로 애당초 이 사건 공사에 관한 공사도급

계약상 수급인의 지위를 양도받을 것이 예정되어 있었다고 볼 수 있고, 실제로 BB항

공건설은 AAA코리아와 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결하여 수급인의 지

위를 취득하였으며, 이어서 AAA코리아는 시공자를 BB항공건설로 변경하는 내용의

건축관계자 변경신고를 하였다.

② BB항공건설이 AAA코리아와 체결한 공사도급계약에는 그 이전에 원고 회사

가 이미 시공한 부분에 관하여 아무런 정함이 없어 원고 회사가 이미 시공한 부분을

포함한 전체 토목공사 및 골조공사를 대상으로 공사도급계약이 체결된 것으로 보인다.

③ 원고 회사와 BB항공건설이 2011. 1. 7.자로 작성한 양도양수계약서와 2011.

1. 20.자로 작성한 양도양수합의서에는 양도의 대상이 이 사건 공사에 대한 시공권 일

체와 계약 시점까지의 기성 전부 등으로 기재되어 있고, 양도양수 목적물의 인도에 관

하여 현장에 시공되거나 입고된 상태 그대로 인도한다고 기재되어 있다(원고 회사는

포괄적 사업 양도의 외형을 만들어 부가가치세의 과세를 면하기 위하여 위와 같은 양

도양수계약서와 양도양수합의서를 사후적으로 작성하였다는 취지로 주장하나, 이 법원

의 공인회계사 EEE 사무소에 대한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하

고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). 이에 비추어 보면, 원고 회사와 BB항공건

설은 2010. 11. 26.자 계약 체결 무렵 또는 시공자 변경 무렵에는 위와 같은 내용으로

이 사건 공사에 관한 시공권 등을 양도하기로 약정하고 이를 이행함으로써 BB항공건

설이 공사를 계속 진행할 수 있었다고 보인다.

④ 원고 회사의 주장과 같이 2010. 11.경 이 사건 공사 중 미완성 부분의 시공자

가 BB항공건설로 변경된 것에 불과하다면 원고 회사의 세무, 회계자료상 이 사건 공

사 중 기완성 부분에 관한 공사대금채권이 계상되어 있어야 하나 실제로는 그렇지 아

니하였고, 이 사건 공사의 시공자가 BB항공건설로 변경될 당시를 전후하여 원고 회

사가 AAA코리아와 사이에 기성 공사 부분에 관한 공사대금을 정산하고 이를 지급받

았다거나 AAA코리아에 대하여 그러한 정산을 요구하였다고 볼만한 자료가 없다(원

고 회사와 BB항공건설, AAA코리아 등이 위 민사소송이 계속 중이던 2013. 1.경 작

성한 합의서는 이 사건 처분을 둘러싼 분쟁이 발생하고 위 민사소송이 제기된 후에 3

자간의 거래관계를 간편하게 정산하기 위한 내용에 불과하다고 보인다).

⑤ DDD은 새로운 회사를 세워 이 사건 공사를 신속히 재개하는 데 관심이 있었

을 뿐 위 공사대금을 원고 회사와 BB항공건설로 나누어 수령할 이유가 없었을 뿐만

아니라, AAA코리아 입장에서도 원고 회사와 BB항공건설의 특수관계를 고려할 때

BB항공건설이 이 사건 시공권 등을 양수한 것으로 보고 BB항공건설과 이를 전제로

한 공사도급계약을 체결하였던 것으로 보인다(AAA코리아가 BB항공건설과 공사도

급계약을 체결한 이후인 2012. 1. 19. 원고 회사에 보낸 내용증명에서도 그 무렵까지

진행된 공사의 주체를 구분하지 않고 기성고 대금을 산정하고 있다).

⑥ 부가가치세가 다단계 거래세로서의 특성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 부가가

치세법 제6조 제1항에 정한 '인도 또는 양도'는 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불구하

고 재화를 사용・소비할 수 있는 권한을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함하고

(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두13446 판결 등 참조), 구 부가가치세법 제9조 제1항

은 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 재화가 이용가능하게 되는 때 재화가 공급된

것으로 보도록 규정하고 있으므로, 원고 회사가 BB항공건설로부터 이 사건 공사에

관한 시공권 등의 양도대가를 실제로 지급받은 바 없어 이익을 얻지 못하였다고 하더

라도 실질과세원칙을 들어 부가가치세의 과세대상이 없다고 볼 수 없다.

마. 소결

결국, 원고 회사는 BB항공건설이 2010. 11. 26. AAA코리아와 사이에 이 사건

공사에 관한 공사도급계약을 체결할 무렵 위 공사에 관한 원고 회사의 시공권 등을 천

혜항공건설에 양도하였다고 볼 것이고, 그 매출액은 1,434,753,809원이라고 봄이 상당

하므로 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고 회사의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판

결한다.

(주) BB항공종합건설

GG세무서장

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2012. 3. 23. 원고에 대하여 한 2010년 제2기분 부가가치세 286,563,199원(가산세 48,853,547원 포함)의 부과처분 중 96,185,717원(가산세 1,951,446원 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 건축공사업 등을 목적사업을 하는 원고 회사는 2009. 10.경 AAA코리아 주식회사(이하 'AAA코리아'라고 한다), 주식회사 위드시니어스와 사이에 서울 양천구 신정3동 1268 지상에 지하 3층, 지상 11층의 의료시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 공사기간 2009. 12. 30.부터 2012. 10. 30.까지, 계약금액 350억 원(부가가치세 별도)인 공사도급계약을 체결하면서 공사대금은 신축할 건물의 건축주 명의를

회사 명의로 변경하고 위 건물을 매매, 임대하여 지급받기로 약정하였다.

나. 원고 회사는 건설업 면허 취소 사유가 발생하자 건설업 면허를 자진 반납하였고,

그에 따라 이 사건 공사를 계속할 수 없게 되었다. 원고 회사의 대표이사인 DDD은

이 사건 공사를 계속 진행하기 위하여 2010. 9. 16. 자신을 대표이사로 하여 주식회사

BB항공건설(이하 'BB항공건설'이라고 한다)을 설립하였다.

다. AAA코리아는 2010. 9. 27. 서울특별시 양천구청장에게 이 사건 공사의 시공자

를 주식회사 부강으로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 하였다가, 2010. 11.

29. 위 공사의 시공자를 BB항공건설로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 하였

다.

라. 한편 피고는 원고 회사가 BB항공건설에 이 사건 공사와 관련된 시공권, 원재료

및 재고자산 등을 양도하였음에도 그 공급가액인 1,434,753,809원에 관한 부가가치세

의 신고・납부를 해태하였다고 보아, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개

정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조에 따라 2012. 3. 23. 원고 회사에 대하여 원고가

당초 신고・납부한 2010년 제2기분 부가가치세 96,185,717원(가산세 1,951,446원 포함)

을 286,563,199원(가산세 48,853,547원 포함)으로 증액하는 경정처분(이하 '이 사건 처

분'이라고 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증, 을 제1호증, 제2호

증, 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 회사의 청구원인의 요지

회사는 BB항공건설에 이 사건 공사와 관련한 시공권, 원재료 및 재고자산

등 사업용 자산을 양도한 바 없으므로, 이 사건 처분은 구 부가가치세법 제1조 제1항

제1호 소정의 '재화의 공급'이 없음에도 이루어진 것이어서 위법하다.

또한, 원고 회사는 이 사건 공사의 시공사를 원고 회사에서 BB항공건설로 변경

하는 과정에서 BB항공건설로부터 어떠한 대가를 지급받은 바 없으므로, 이 사건 처

분은 실질과세원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고 회사는 2009. 12. 중순경 이 사건 공사를 착공하였으나, 그 후 건설업 면

허를 상실하게 되었다. 그러자 원고 회사의 대표이사 DDD은 이 사건 공사를 계속

회사가 시공하는 건설공사 일체(① 경북 봉화군 명호면 관창리 산 266 청량

산랜드 신축공사(이하 '청량산랜드 공사'라고 한다), ② 이 사건 공사)를 BB항공건

설에 양도・양수함에 있어 아래와 같이 계약을 체결한다.

제1조 목적

본 계약은 원고 회사가 시공하는 하기 제2조의 시공권에 관한 일체의 권리와 의무

를 BB항공건설이 포괄적으로 양수함으로써 부가가치세법 제6조 제6항의 규정에

의한 사업양도를 함에 그 목적이 있다.

제2조 양도양수 대상의 표시(이하 이들을 통틀어 '이 사건 시공권 등'이라고 한다)

① 신축공사에 대한 시공권 일체

② 신축공사에 대한 계약 시점까지의 기성 전부

③ 건축주에 대한 시공사의 제반 권리・의무

④ 하도급자에 대한 원청사의 제반 권리・의무

제3조 양도양수금액

2010. 12. 30.까지 실제 발생한 공사원가 확인 후 이윤 5% 이내에서 양자 간 합의

하여 금액을 정한다.

제4조 양도양수 대금의 지급

건축주로부터 기성금 및 공사대금 수령 후 1달 이내에 지급한다.

진행하기 위하여 2010. 9. 16. 앞서 본 것처럼 BB항공건설을 설립하였다. BB항공건

설은 2010. 11. 26. AAA코리아와 사이에 이 사건 공사 중 토목공사와 골조공사만을

우선 공사대상으로 삼기로 하면서 공사기간 2010. 7. 15.부터 2012. 4. 14.까지, 계약금

액 188억 원(부가가치세 별도)인 공사도급계약을 체결하고 2011. 9.경까지 공사를 계속

진행하였다. 한편 AAA코리아는 2010. 11. 29. 앞서 본 것처럼 이 사건 공사의 시공

자를 BB항공건설로 변경하는 건축관계자 변경신고를 하였다.

2) 원고 회사는 2011. 1. 7.자로 BB항공건설과 사이에 아래와 같은 양도양수계약

서(갑 제5호증)를 작성하였다.

제5조 양도양수 목적물의 인도

현장에 시공되거나 입고된 상태 그대로 인도하며 자재 상태나 하자 등을 이유로

양도양수금액을 변경하거나 계약을 해약할 수 없다.

제1조(기성고 인수 대가 및 타절 합의 금액)

1. AAA코리아와 원고 회사 사이에, AAA코리아와 BB항공건설 사이에 체결된

각 공사도급계약과 공사대금에 대하여 아래와 같이 합의하기로 한다.

2. AAA코리아와 원고 회사 사이에, AAA코리아와 BB항공건설 사이에 체결된

각 공사도급계약은 본 합의서 체결로서 각 합의해지(타절 또는 종료, 이하 '타절'이

라고 칭한다)하기로 한다.

3. 이 사건 공사 타절로 인하여 AAA코리아가 원고 회사와 BB항공건설에 지급

3) 원고 회사는 2011. 1. 20.자로 BB항공건설과 사이에 이 사건 공사에 관한 양

도대금을 1,434,753,809원(=원재료 144,297,546원 + 미완성 공사 1,290,456,263원), 청

량산랜드 공사에 관한 양도대금 1,105,431,755원(=원재료 60,966,000원 + 미완성 공사

1,044,465,755원)으로 정한 양도양수합의서(갑 제6호증)를 작성하였다.

4) AAA코리아는 2012. 1. 19. 원고 회사에 그 무렵까지 진행된 이 사건 공사의

기성고 비율은 11%이고 이에 해당하는 공사대금은 31억 9,000만 원 또는 38억 5,000

만 원이며 중단된 공사를 속히 재개하여 달라는 취지의 내용증명을 보냈다.

5) 원고 회사와 BB항공건설 등은 AAA코리아 등을 상대로 2012. 4. 17. 수원지

방법원 GG지원 2012가합2672호로 공사대금 등 청구의 소를 제기하였는데, 위 사건

계속 중인 2013. 1.경 위 당사자들은 이 사건 공사에 관하여 아래와 같은 내용의 합의

서를 작성하고, 2013. 1. 25. 원고 회사는 15억 원, BB항공건설은 40억 원을 각 월어

스코리아로부터 지급받는 내용으로 세금계산서를 발급하였다.

하여야 하는 기성금에서 45억 원은 원고 회사와 BB항공건설과 DDD에게, 나머

지 10억 원은 BB항공건설을 인수하는 제3자에게 지급한다.

4. 45억 원 중 AAA코리아가 원고 회사에 지급하는 금액은 15억 원(부가가치세

별도)으로 합의하고, AAA코리아는 BB항공건설이 이 사건 공사와 관련하여 이

룬 기성고 공사대금이 대부분 DDD의 노력과 비용(투자금을 포함한 일체의 금전

적 투입)으로 이루어진 점을 인식하고, DDD에게 40억 원(부가가치세 별도)을 지

급하기로 합의한다. 원고 회사와 DDD에 대한 위 합의금은 DDD이 AAA코리

아 또는 그 보증인 조선혜로부터 직접 영수하기로 한다.

5. AAA코리아와 원고 회사는 타절 합의 후 DDD이 이 사건 공사를 책임지고

완공할 수 있는 제3자에게 BB항공건설을 양도하여 그 양수인인 제3자에게 이 사

건 공사의 시공자로서의 지위를 유지하여 당초 계약 내용에 따라 공사의 책임준공

을 완수하고 미지급 하도급 대금 채무를 법인의 재산으로 책임변제 하도록 협력한

다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 제6호증, 제8호증의 1, 2, 제9호증의 1, 제10

호증의 1, 2, 제11 내지 14호증, 제15호증의 1, 2, 제16호증의 1, 2, 을 제4호증, 제5호

증의 1, 2, 제6호증, 제8호증의 각 기재, 이 법원의 공인회계사 EEE 사무소, AAA

코리아 주식회사에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호는 '부가가치세는 재화 또는 용역의 공급에 대

하여 부과한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제1항은 '재화의 공급은 계약상 또

는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다'라고 규정하

고 있는바, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알

수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 원고 회사가 2010. 11.경 천일항공건설에 계약

상 원인에 의하여 이 사건 시공권 등을 양도하였다고 봄이 상당하고, 이를 근거로 이