가. 재산상속회복의 소에 해당하는 경우

나. 상속재산 일부의 제척기간 준수와 나머지 상속재산

다. 가정법원의 심판권과 그에 대한 항소심에서의 관할위반 주장의 금지

가. 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

나. 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였다 하여 청구의 목적물로 하지 아니한 상속재산에 대해서도 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없다.

다. 가정법원의 심판권은 전속관할에 속하는 것이라 할 수 없으므로 가정법원의 관할에 속하는 사건에 대한 부산지방법원의 판결에 대한 항소로서 동 사건이 대구고등법원에 계속케 된 이상 민사소송법 제381조 에 의하여 당사자는 제1심 관할위반을 주장하지 못한다.

민법 제999조 , 제982조 , 민사소송법 제381조

원고 1 외 1인 특별대리인 특별대리인 소송대리인 변호사 신순언

피고 1 외4인 소송대리인 변호사 송영규

대구고등법원 1979.11.2 선고 79나112 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유설시에 의하면 원심은 본건 부동산(원심판시 별지대지 및 건물)은 망 소외인의 소유인 바, 동인이 1968.3.31 사망하고 피고들 명의로 상속을 원인으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고 1, 2는 망 소외인과 원고들 특별대리인 사이에서 태어난 혼인 외의 아들과 딸이였는데 1973.1.5 부산지방법원의 원고들에 대한 인지심판이 확정됨에 따라 그 달 9 원고 1은 위 망 소외인의 4남, 원고 2는 그 차녀로 망 소외인의 호적부에 각 등재됨으로써 원고들도 그 인지의 효력에 따라 위 피고들과 함께 망 소외인의 공동재산상속인인 지위를 그 사망시에 소급취득하여 원고 1은 2/12, 동 2는 1/12의 지분권이 있는 사실에는 다툼이 없고, 원고들은 위와 같은 상속관계에도 불구하고 이 사건 부동산에 대하여 피고들만이 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 한 것은 원고들의 상속지분에 관한 한 원인무효의 등기라고 주장하고 피고들은 본건은 상속회복청구의 소에 해당하므로 원고들은 그 상속권의 침해를 받았다고 할 수 있는 위 인지심판이 확정된 날인 1973.1.5로부터 3년의 제척기간 내에 제기하여야 됨에도 위 제척기간이 경과된 후인 1977.1.28에 제기된 소이므로 각하되어야 한다고 항변함에 대하여 원심은 일반적으로 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 등 재산권의 귀속을 주장하고 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동재산상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 등이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 소는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하므로, 원고들의 이건 청구는 원고들이 위 망 소외인의 상속재산인 본건 부동산을 피고들과 함께 공동 상속하였음을 원인으로 하여 위 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기하여 위 등기의 말소를 구하는 것이므로 이는 상속회복청구의 소라 아니할 수 없으며 원고들이 혼인 외의 자녀들이였다가 위 망 소외인의 사망 후 인지심판에 의거 위 망 소외인의 호적에 입적한 본건의 경우 원고들은 위 인지심판이 확정된 1973.1.5에 위 상속권 침해사실을 안 것이라 할 것인데 기록에 의하면 본건 소는 위 심판확정일로부터 3년의 제척기간이 지난 후인 1977.1.28에 제기된 사실을 알 수 있으므로 이는 원고들의 상속회복청구권 소멸 후에 제소된 것으로서 각하되어야 한다고 판단하고, 나아가 제척기간이 적용된다 하더라도 그 기간만료전에 상속재산의 어느 일부에 관하여 한번 상속회복청구의 소를 제소하면위 제척기간은 준수되고 그후에 다른 별개 건의 상속재산에 대하여 상속회복청구를 하는 경우에는 위 제척기간의 적용을 받지 아니하므로 원고들이 위 인지 확정일로부터 3년이 경과되기 전에 피고들을 상대로 이 건과 다른 상속재산에 관한 회복청구를 하여 그 판결이 확정된 바 있으며 이건 상속재산에 대한 제척기간 불준수는 위 상속회복청구권의 존속여부와 관계없다는 원고들의 주장에 대하여 원심은 제척기간에 있어서는 소위 시효기간의 중단, 정지와 같은 법리는 적용될 수 없다 하여 이 주장을 배척하고 따라서 원고들이 위 상속회복청구권 있음을 전제로 한 이건 청구는 나머지 주장에 대한 판단은 할 것이 이유없다 하여 배척하였다.

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 할것이니 위와 같은 경우에도 위 민법 제999조 에 의하여 준용되는 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것임은 이 사건에 관한 당원의 파기 환송판결의 판시와 같은 바, 본건 원고들의 소는 위 망 소외인의 상속재산인 이 사건 부동산을 공동 상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기한 등기말소의 청구를 하는 것이므로 이를 위 상속회복청구의 소라 할 것으로써 위 설시 민법규정 소정의 제척기간이 적용된다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에선 논지 제1점은 이유없고,

(2) 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당한다 함은 대법원의 이 사건 환송판결에서 위 설시와 같이 이미 판시된 바이니 원심이 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당하므로 민법 제999조 , 제982조 소정의 제척기간 규정이 적용된다고 판시한 부분은 위 대법원의 환송판결의 판단에 따른 것으로서 정당할 뿐아니라 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 상속재산의 전부를 그 대상으로 삼거나 또는 그 재산 중의 일부만을 특정하여 대상으로 삼아 청구하거나 간에 이는 상속회복청구의 소라 해석할 것이어서 그 상속침해 사실을 안 날로부터 3년, 상속개시가 있는 날로부터 10년의 제척기간의 적용을 받는다 할 것으로 상속회복청구를 하려면 위 제척기간내에 청구하여야 한다 할 것이고, 따라서 진정한 상속인이라 하더라도 그 상속침해를 당하였다면 상속회복의 소로서 청구의 목적물이 상속개시 당시 피상속인의 점유에 속하였다는 사실과 그에 대하여 자기가 상속권을 가진 사실을 입증해야 한다 할 것이니 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였다 하여 청구의 목적물로 하지 아니한 상속재산에 대해서도 제척기간을 준수한 것으로는 볼 수 없다 할 뿐더러 이 사건과 소송목적물을 달리한 소론 판결(갑 제4호증)의 기판력이 이 사건에미친다고 할 수는 없는 바이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 긍인되고 이와배치되는 견해에서 상속의 효력 및 소론 판결의 기판력에 관한 법리오해 등 위법이 있다는 논지 제2점은 이유없고,

(3) 소론 주장의 서울고등법원 75르100 사건은 원고들이 위 인지심판 확정 후 피고들을 상대로 한 상속 회복청구의 소로서 피고들만이 상속하였다가 매각한 조선맥주주식회사 주식 매각대금을 상속비율에 따라 반환하라는 것으로서 위 소에 있어서는 원고들이 제척기간을 준수하였고, 또 원고들의 상속회복청구가 이유있다 하여 인용되었던 것이고, 그와 소송물이 다른 이 사건 상속재산에 대해서 원심이 그 설시와 같이 제척기간 도과를 이유로 원고의 청구를 기각한 것임을 알 수 있으니 거기에 소론과 같이 위 서울고등법원 75르100 사건의 확정판결에 위반하였다는 논지 제3점은 이유없다(소론은 이 사건 대법원의 환송판결 역시 위 확정판결에 위반하는 판결이므로 대법원 전원 합의부에서 심리판단하지 않는 것은 잘못이라는 취지의 주장을 하고 있으나 이 사건 대법원의 파기 환송판결은 소론의 위 확정판결에 관하여 상고를 기각한 대법원판결( 1977.2.22 선고 76므55 판결 )의 판시를 변경하는 내용의 것이 아니므로 이 점 역시 그 이유없음).

(4) 인사소송법 제2조 , 제53조 에 의하면 상속회복에 관한 소는 피상속인의 보통 재판적이 있는 지의 지방법원 관할에 전속한다고 규정되어 있는 바, 기록에 의하면 원고들은 이 사건을 피상속인 망 소외인의 보통재판적이 있는지의 지방법원인 부산지방법원에 제소하여 위 법원이 제1심으로서 심리판단 하였음을 알 수 있으므로 관할위반이라 할 수 없을 뿐더러 가정법원의 심판권은 제1심 법원간의 관할에 준할 것으로서 그로 인하여 사건심리와 재판에 관한 절차까지 달리하게 된다 할지라도 법원조직법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 가정법원의 심판권은 전속관할에 속하는 것이라 할 수 없는 바이고, 따라서 이 사건에 대한 부산지방법원의 판결에 대한 원고의 항소로서 이 사건이 원심인 대구고등법원에 계속케 된 이상 민사소송법 제381조 에 의하여 당사자는 제1심 관할위반을 주장하지 못할 것이고, 원심도 민사소송법 제389조 에 의한 관할위반에 기인한 이송재판을 할 수 없는 법리라 할 것인 바 ( 대법원 1965.12.12 선고 65므44판결 및 1969.1.21 선고 68므43 판결 참조)이와 배치되는 견해에서 원심판결에 관할권 오인의 위법이 있다는 논지 제4점도 이유없다(다만 원고 소송대리인은 원심에서 본건 소가 상속회복청구의 소라고 인정한다면 본건 소는 가정법원의 관할에 속하므로 각하되어야 한다는 주장을 하고 있음에도 불구하고(기록 557면 1979.4.6자 준비서면) 원심이 이에 대한 명시적인 판단을 하지 아니한 잘못은 있으나 원심판결문전체의 문맥을 미루어서 이를 배척한 취지로 못볼 바 아니고 그렇치 않다 하더라도 이는 위 설시와 같이 이 사건 판결 결과에 영향이 없다할 것이다).

그러므로 논지는 모두 이유없어 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.