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사건
2012노369 가. 공직선거법위반
나. 정당법위반
피고인
1.가. 나. 김00 (XXXXXX-2XXXXXX), 국회의원
주거 충남 부여군 부여읍 00리 ---
XX아파트 --- 동 --- 호
2.가. 김□□ (XXXXXX-2XXXXXX), 교수( 사립 )
주거 충남 부여군 부여읍 00리 ---
XX아파트 --- 동 --- 호
3 .가. 송△△ (XXXXXX-XXXXXXX), 무직
주거 충남 부여군 00면 00리 -- -
4 .가. 박## (XXXXXX-XXXXXXX), 무직
주거 충남 부여군 00면 00리 -- -
항소인
피고인 김00, 김□□ 및 검사
검사
이규원(기소, 공판)
변호인
법무법인 대륙아주(피고인 김OO , 김□□을 위하여 )
담당변호사 권용석, 박승민
법무법인 새날로(피고인 김OO, 김□□을 위하여 )
담당변호사 이강훈
변호사송재호( 피고인송△△울 위한국선)
변호사이현규(피고인박#3%#을 위한국선)
원심판결
대전지방 법원논산지원 2012.9.19. 선고2012고합32, 60(병합)
판결
판결선고
2012. 11. 21.
주문
피고인 김00, 김□□의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 김00
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 2011. 11. 21.자 까치네 식당에서의 기부행위제한 위반의 점 등
피고인은 김00의 연락을 받고 위 식당의 계모임에 들러 피고인의 지지를 호 소하는 취지의 말을 함으로써 사전선거운동을 한 사실은 인정하나, 그 이외에 피고인 의 자서전을 모임 참석자들에게 나누어주는 것을 전혀 알지 못하였고, 기억하지도 못 하며, 이에 대하여 보고받은 바도 없음에도 원심은 피고인이 명함을 넣은 자서전을 교 부하는 기부행위를 하였다고 인정하였는바, 원심 판결에는 사실을 오인하거나 기부행 위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나) 2011. 12. 7.자 00 식당에서의 기부행위제한 위반의 점 등
피고인은 김00으로부터 연락을 받고 위 식당의 농업경영인연합회 모임에 참 석하여 함께 식사하며 인사를 하고 피고인의 명함을 나누어줌으로써 사전선거운동을 한 사실은 인정하나, 그 이외에 원심 공동피고인 000이 위 모임을 주최하고 식사비를 지급한 것을 알지 못하였고, 이를 예상할 수도 없는 일이었음에도 원심은 피고인이 000과 공모하여 식사비를 지급하는 기부행위를 하였다고 인정하였는바, 원심 판결에 는 사실을 오인하거나 기부행위 및 공모에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다) 2011. 12. 7.자 00 식당에서의 기부행위제한 위반의 점 등
피고인은 위 식당의 부여군 XX교회 소속 장로단 모임에 들러 얼굴을 알리고 자신을 지지해주기를 부탁한다는 말을 함으로써 사전선거운동을 한 사실은 인정하나, 참석자들에게 피고인의 자서전을 나누어 준 사실이 없음에도 원심은 피고인이 자서전 을 교부하는 기부행위를 하였다고 인정하였는바, 원심 판결에는 사실을 오인하거나 기 부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
라) 유사기관 설립의 점
피고인은 계백호국정신 운동본부(이하 '계백운동본부')를 선거운동의 목적으로 설립하지 않았음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하 고 '선거운동의 목적' 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2 ) 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 500만원 및 벌금 200만원) 은 너무 무거워서 부당하다 .
나 . 피고인 김□□
1) 사실오인 내지 법리오해
가 ) 2011. 12. 2.자 00 식당에서의 기부행위제한 위반의 점 등
피고인은 우연히 피고인 송△△의 연락을 받고 위 식당의 모임에 들러 피고인 김00를 도와달라는 부탁의 말을 함으로써 사전선거운동을 한 사실은 인정하나, 그 이 외에 피고인 송△△이 자서전을 나누어주는 것을 알지 못하였고 , 기억하지도 못하며 , 위 모임의 식사비를 누가 내는지 알지 못하였고 이에 대하여 보고받은 바도 없음에도 원심은 피고인이 피고인 송△△, 박 # # 과 공모하여 명함을 넣은 자서전을 교부하고 식 사비를 지급하는 기부행위를 하였다고 인정하였는바 , 원심 판결에는 사실을 오인하게 나 기부행위 및 공모에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나 ) 2011. 12. 12.자 00 식당에서의 기부행위제한 위반의 점 등
피고인은 피고인 송△△으로부터 계백운동본부 신입회원들의 식사모임에 참석 하여 달라는 연락을 받고 위 식당의 모임에 들러 피고인 김00를 도와달라는 부탁의 말을 함으로써 사전선거운동을 한 사실은 인정하나, 그 이외에 피고인 송△△이 명함 을 넣은 자서전을 나누어주는 것을 알지 못하였고, 기억하지도 못하며 , 위 모임의 식사 비를 누가 내는지 알지 못하였고 이에 대하여 보고받은 바도 없음에도 원심은 피고인 이 피고인 송△△과 공모하여 자서전을 교부하였다고 인정하였는바, 원심 판결에는 사 실을 오인하거나 기부행위 및 공모에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 이 있다.
2 ) 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.
다 . 검사
원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 김00 벌금 500만원 및 벌금 200만원, 피 고인 김□□ 벌금 300만원, 피고인 송△△ 벌금 500만원, 피고인 박 ## 벌금 200만원) 은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인 김00,김 의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 기초적 사실관계
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 들을 인정할 수 있다 .
1) 피고인들 및 관련자들 사이의 관계
피고인 김00는 제19대 국회의원 선거 부여군 · 청양군 선거구에 새누리당 후보 로 출마하여 당선되었고, 피고인 김□□은 피고인 김00의 배우자이다 .
피고인 송△△은 2011. 6. 말경 피고인 김00가 부여지역으로 내려와 활동을 한 다는 소문을 듣고 지인의 소개로 피고인 김OO와 처음으로 만나 피고인 김00를 위하 여 일을 하기로 하면서 계백운동본부의 설립과 함께 계백운동본부의 사무국장 직함을 사용하면서 계백운동본부의 사무소에 출근하였고, 피고인 김00의 '특보'로서 활동하였 다.
피고인 박 ## 은 전 부여군 청소년수련원장으로 2011. 8경 계백운동본부의 회원 에 가입하였고, 계백운동본부 상임부위원장의 직함을 갖고 있었으며, 피고인 김OO와는 고향인 부여군 초촌면의 선후배 사이이다.
조00은 새누리당 부여군 당원협의회 규암면서부당회장이자 부여군 농업경영인 연합회 00면 지회장이고 , 김00은 조00과 절친한 고향 친구로서 부여군 당원협의회 사무국장으로서 2011.10.경부터 피고인 김00의 활동을 보조 내지 조력하였다 .
박OO는 피고인 김00의 군시절 후배로서 피고인 김00를 위하여 계백운동본부 의 설립을 위한 정관을 작성하고 그 등록업무를 처리하였고, 설립 이후에는 계백운동 본부의 사무총장 직함을 가지고 피고인 김00의 지시를 받아서 계백운동본부 명의의 활동을 추진하였는데, 추진하던 일들에 대하여 선거관리위원회에 문의하고 지도를 받 는 등의 절차를 거쳤으나, 2011. 8.경 선거관리위원회로부터 경고 조치를 받게 되자 그 무렵 계백운동본부의 사무총장 직함을 가지고 하는 활동을 중단하고 피고인 김00를 수행하는 일을 하였다.
2) 피고인 김00의 계백운동본부 설립
피고인 김00는 계백운동본부를 설립하고 2011. 7. 12. 부여에서 개소식을 하였 으며, 2011. 10. 27.에는 청양사무소 개소식을 하였다. 계백운동본부의 설립 · 운영자금 은 대부분 피고인 김00가 부담하였고, 해당 선거구인 부여 · 청양 선거구민인 회원들 에게는 회비를 받지 않았다.
계백운동본부의 조직구성원으로는 회장인 피고인 김00를 제외하면 실질적으로 사무국장 직함을 가진 피고인 송△△ 1인만이 존재하였는데, 사무국장직은 순수한 자 원봉사직으로서 급료가 지급되지 않았다.
계백운동본부의 활동은 회원을 모집하고 식사모임을 주최하는 단계에 머물러 있 었고 특별히 설립 목적(안보교육 및 봉사활동)에 부합하는 행사를 진행한 바가 없으며, 계백운동본부 사무실도 선거기간에는 전대차의 형식으로 부여군 · 청양군 당원협의회 사무실과 선거사무실로 사용되었고, 그 실체가 유명무실화되었다.
3) 피고인 김00의 자서전 출판기념회
피고인 김OO는 2011. 11. 8. '나의 길, 도전과 극복 그리고 희망'이라는 제목의 자서전 출판기념회를 부여청소년수련원에서 가졌는데, 출판기념회에는 피고인 김□□ 을 비롯하여 수백 명이 참석하였다. 피고인 김OO는 그 외 1회의 출판기념회를 더 개 최하였다.
4 ) 피고인 김00의 국회의원 예비후보자 등록(2011. 12. 13.)을 전후한 활동 요약
피고인 김OO는 박00, 피고인 송△△의 도움을 받아 2011. 7. 12. 계백운동본부 를 설립하고, 개소식을 마친 뒤 2011. 8. 18. 계백운동본부 회원모집 광고를 신문에 게 재하고, 회원모집 활동을 중심으로 계백운동본부 명의의 활동을 전개하였다.
한편 피고인 김00는 2011. 8.경 한나라당( 현 새누리당) 부여군 · 청양군 당원협 의회 위원장에 공모하여 2011. 9. 19. 당원협의회 위원장에 임명되었고, 계백운동본부 사무실을 부여군 · 청양군 당원협의회 사무실로 사용하도록 하였다 .
피고인 김00는 2011. 11. 8.을 비롯하여 2회의 자서전 출판기념회를 개최하였 고 , 짜인 스케줄에 따라 수행원과 함께 각종 행사장, 모임 등을 찾아다니면서 인사를 하는 방법으로 선거를 준비하였다.
나. 쟁점
1) 각 기부행위제한 위반의 점 등에 관하여
피고인 김00, 김□□은 사전선거운동을 한 사실은 인정하면서도 위 각 기부행 위제한 위반의 점에 관하여는 다투고 있는바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위 해서는 위 각 기부행위의 장소에서 피고인 김00의 자서전 배부 등 기부행위가 이루어 졌는지, 누구에 의하여 기부행위가 행하여졌는지, 자서전 배부 등 기부행위 사실을 피 고인 김00, 김□□이 인식하였는지, 자서전 배부 내지 식사비 지급과 관련하여 피고인 김00와 피고인 조00 및 피고인 김□□과 피고인 송△△, 박 ## 사이에 공모관계를 인 정할 수 있는지 등이 밝혀져야 할 것이다.
2 ) 유사기관 설립의 점에 관하여
이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여 피고인 김00가 계백운동본부를 설 립한 것과 관련하여 선거운동의 목적을 인정할 수 있는지가 문제 되는데, 어떤 기준으 로 어느 범위까지 선거운동의 목적이 있다고 또는 없다고 인정할 것인지, 그 선거운동 으로 포섭할 수 있는 범위에 관하여 밝혀져야 할 것이다 .
다. 관련 법리
1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요 구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동으로 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어 지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참 조).
2) 기부행위제한 위반범행의 주체는 여러 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자 에 해당하여야 하는 것은 아니고 , 공직선거법 제113조 내지 제115조의 각 기부행위 주 체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우에 는 그 신분에 따라 해당 법조로 처벌된다(대법원 2008. 3. 13 . 선고 2007도9507 판결 참조).
3) 공직선거법 제89조 제1항 본문은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하 고, 각종형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치 된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 선 거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접 으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 선거운동을 위한 준비행위는 이 에 포함되지 아니하나, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘 어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유 사기관에 해당한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선 고 2005도303 판결 등 참조)
사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당 선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있 는 능동적 ·계획적인 행위를 말하며 일상적 의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고 , 일상적 의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행 위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14 . 선고 2011도3862 판결 참조)
'선거인에 영향을 미치게 할 목적'에서 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확 정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는 지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 경쟁 후보자 또는 정당과의 관계 , 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양 , 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 , 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 등 참 조).
라 . 피고인 김00의 주장에 관한 판단
1) 기부행위제한 위반의 점 등
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사 실을 인정할 수 있다.
가) 2011. 11. 21.자 00 식당 관련
① 지00는 위 일시 , 장소에서 여성계모임을 하기로 하고 , 위 모임이 있기 수 일 전에 자신의 친한 친구인 김00에게 연락하여 위 모임에 관하여 알려주었다.
② 피고인 김00는 김00의 연락을 받고 위 식당 모임에 참석하였는데 그 자 리에 머물면서 참석자들과 대화를 나누었고, 그러던 중에 자서전이 참석자들에게 배부 되었다.
③ 자서전이 배부될 당시 피고인 김00는 자서전을 잘 읽어보라고 말하였다. (참석자 유00 진술).
④ 위 식당 모임이 끝날 무렵 주인으로 보이는 여자가 출입문을 열고 식당 밖 을 내다보았고, 그 뒤 약 3, 4분 뒤부터 참석자들이 식당 밖으로 나왔는데, 일부 참석 자들의 손에는 자서전이 들려 있었으며, 피고인 김00의 수행원 박OO이 가방을 들고 식당을 나왔고, 이어 피고인 김OO도 식당 밖으로 나온 다음 참석자 1인(식당 밖으로 나올 때 손에 자서전이 들려 있었던 여성)과 함께 "파이팅" 구호를 외쳤다(선거관리위 원회 직원 윤00가 촬영한 동영상에 대한 원심 검증결과 )
⑤ 지00는 피고인 김00의 출판기념회에서 자서전을 구입하여 집에 보관하다 가 식당에 가지고 와서 참석자들에게 배부하였다고 진술하였다가(선거관리위원회에서 의 진술), 출판기념회에서 자서전 10권을 샀다가 2권을 가져오고 나머지 8권을 당원협 의회 사무국장 김00에게 맡겼고, 필요할 때 나누어 줄 수 있도록 가져와 달라고 부탁 하였다 , 위 식당 모임의 2, 3일 전에 김00에게 자서전을 가져와 달라고 말하였는데, 아무런 연락도 없이 피고인 김00가 보좌관과 함께 왔고, 피고인 김00의 옆자리에 앉 아있던 보좌관이 가방에서 자서전을 꺼내더니 "사무국장님이 보내서 가져왔다"라고 말 하였다고 진술하였다(2012. 5. 17.자 검찰에서의 진술).
⑥ 피고인 김OO는 검찰에서는 위 식당 모임에 박00이 자서전을 가져가서 나 누어주었는지 알지 못하고, 자서전이 배부되는 장면 자체를 본 적이 없다고 진술하였 는데(2012. 5. 24. 자 검찰에서의 진술), 원심 제2회 공판기일에는 출판기념회 때 사인을 받지 못했다면서 자서전에 사인을 받고 싶다는 몇 명의 여성 참석자들에게 사인을 해 주었고 , 당원협의회 사무국장 김00과 여성모임을 주관한 여성 사이에 이야기가 되어 서 보좌관을 통해 자서전을 가져간 것 같고, 그 여성을 통해 자서전이 분배된 것 같다. 고 진술하였다.
⑦ 김OO은 지00가 피고인 김00의 홍보를 위한 자서전을 위 식당으로 가져 다 달라고 요구하는 바람에 무상으로 주는 기부행위가 될 수 있는 걱정을 하였으나 냉 정하게 거절하지 못하고 수행원 박00을 통하여 자서전을 넣은 가방을 지00에게 보냈 으나, 위 사실을 피고인 김00에게는 보고하지 않았다고 진술하였는데(당심 법정에서의 진술), 이는 피고인 김00의 위 진술내용과도 배치되고 있다 .
나 ) 2011. 12. 7.자 00 식당 관련
① 조00은 자신이 회원으로 있는 부여군 농업경영인연합회( 이하 '연합회') 에 게 연합회 회원들의 식사모임을 만들어 달라고 부탁하였고, 피고인 김00가 위 모임에 참석할 것이라고 알려주었다.
② 연합회는 위 식사모임을 하기로 결정하고 회원들에게 "한나라당협의회 김 00 위원장과의 간담회에 꼭 참석하기 바랍니다" 라는 내용의 문자메시지를 보냈다.
③ 김00은 위 식사모임을 위하여 계백운동본부 명의로 위 식당에 예약을 하 였고, 모임 당시 식사장소에는 계백호국 위원장과의 간담회라는 이름으로 안내판이 게 시되어 있었는데, 그 후에 계백운동본부로 기재되어 있던 예약명의자가 관광공사로 변 경기재 되었고, 아울러 조00의 이름까지 부가 기재되었다.
④ 조00은 위 모임에 관하여, 연합회의 노00 사무국장 회원가입 문제나 추 곡수매가 폭락 문제 등으로 인해 연합회가 어려움을 겪자 자신이 연말을 맞이해 겸사 겸사 식사대접을 하려는 목적 하에 추진하였다고 주장하나, 위 노00조차도 위 모임 당시 그러한 사실을 알지 못하였고 , 조00은 위 식당에서 자신이 밥을 산다는 사실을 참석자들에게 알리지는 않았다고 하였으며, 식사를 대접하게 된 동기에 대하여 "그냥 식사 대접을 하고 싶었다"라고 밝히기도 하는 등( 증거기록 1189면) 납득할 만한 설명 을 하지 못하고 있다.
⑤ 조00은 위 식사 모임의 식사비를 자신이 지불하였다고 하면서, 모임 당일 에는 지갑을 가져가지 않아 돈이 없어서 외상으로 하였다가 3일 후에 식당에 가서 40 만 원이 넘는 돈을 현금으로 계산하였고 영수증은 받지 않았다고 진술하였다(그러나 실제로 식사비를 누가 언제 계산하였는지에 관하여는 의문이 남는다. 즉 조00은 경제 사정이 넉넉하지 않았고 스스로도 적자상태에 있었다고 진술하였는데(2012. 5. 18.자 검찰에서의 진술 및 원심 제7회 공판기일에서의 진술), 조00이 특별히 납득할 만한 개 인적인 동기나 목적도 없이 40만 원이 넘는 식사비를 지급하면서까지 피고인 김OO와 의 간담회로 회원들에게 통지된 위 모임을 주최하였다는 것은 아주 이례적인 일로 보 인다 . 그러면서 조00은 자신이 식사비를 지급한 기부행위를 인정하지만 피고인 김00 와의 공모 부분만을 부인하였다.
⑥ 피고인 김00는, 위 식사 모임 자리에서 조00이 밥을 산다고 하는 말을 들었다, 원래는 사무실에서 다과 정도만 놓고 하려고 했는데 잘 진행이 안 되었다고 진술하였는데(2012. 5.24.자 검찰에서의 진술), 위 식사 모임 자리에서 식사비를 지급 하는 문제에 관하여 참석자들에게 사전이나 사후에 안내된 바가 없어 참석자들 대부분 은 누가 밥을 사는지 전혀 알지 못하였다. 피고인 김OO는 위 식사 모임이 끝날 때까 지 참석자들과 함께 위 식당에 머물러 있었다.
다) 2011. 12. 7.자 00 식당 관련
① 피고인 김00가 위 식당의 감리교 장로단 모임에 들러서 참석자들에게 자 신을 소개하고 인사말을 할 당시 박조00가 피고인 김00를 수행하였다 .
② 위 모임의 참석자들이 식사를 하고 있던 중에 피고인 김00의 자서전이 참 석자들에게 배부되었는데, 참석자들 중 박OO, 이00, 임OO, 신00과 여성 장로인 김 00, 이00 및 기타 성명불상자 1인 등 7명은 자서전을 배부받았고 , 박OO은 위 모임이 끝나고 난 뒤 식당에 남겨져 있던 자서전 3권을 모아서 보관하였다(당심 증인 이00은 위 식당에서 자서전을 받지 못했다고 진술하고, 당심 증인 김00, 이00는 자서전을 받 았지만 식당에 그대로 두고 나왔다고 진술하였다. 그렇다면 이 사건 범죄사실 중 원심 판결문 8면 4행의 "이00" 은 "이00'로 변경되어야 할 것인바 , 이는 자서전 배부의 상 대방 1인의 성명이 달리 인정되는 것뿐이고 전체적으로 위 모임 참석자 중 7명에게 피 고인 김00의 자서전이 배부되었다는 기본적인 사실관계는 동일하여 당심에서 범죄사 실을 위와 같이 바꾸어 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익이 없으므로 이 부분 범죄사실을 위와 같이 직권으로 정정한다).
라 ) 판단
먼저 2011. 11. 21.자 00 식당 및 2011. 12. 7.자 00 식당 관련한 기부행위 제한 위반의 점에 관하여 보건대, 위 기초적 사실관계 및 인정사실을 종합하여 알 수 있는 사정들을 위에서 살펴본 기부행위 및 공모에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 김00는 위 각 모임 당시 수행원이 가져간 자서전을 위 각 참석자들에게 나누어 준 사 실을 알았거나 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.
나아가 피고인 김00의 주장처럼 박00이 00 식당에서의 위 식사 모임 이후 에 피고인 김00의 자서전을 구하고, 6명 (성명불상자 1인 제외)을 설득하거나 매수하여 위 식사 모임 당시에 자서전을 받은 것으로 거짓 진술하도록 하였다는 등 위 인정과 다른 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 박00을 비롯하여 위 식당 에서 자서전을 받았다는 사람들이 진술한 자서전을 받은 구체적인 경위나 당시의 정황 등에 관한 구체적인 진술에 서로 어긋나는 부분이 다소 있다고 하더라도 피고인 김00 가 인사차 참석한 위 모임에서 자서전을 받았다는 주요 부분의 진술내용이 일치하고 있는 이상 그 각 진술의 신빙성 자체를 부정하기 어렵다. 따라서 피고인 김00의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
다음으로 2011. 12. 7.자 00 식당 관련 기부행위제한 위반의 점에 관하여 보 건대, 위 기초적 사실관계 및 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 사정들, 즉 피고인 김OO와 조00 및 김00의 관계, 위 모임의 개최 경위 및 성격, 위 모임장소의 예약자 및 예약명의자의 변경 경위, 피고인 김00, 조00의 진술내용, 위 모임 참석자들의 진 술내용 등을 위에서 살펴본 기부행위 및 공모에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 김 OO는 조00이 자신을 위하여 위 모임을 마련하고 그 식사비를 지불하는 기부행위를 한다는 것을 잘 알고 있으면서 직접 또는 간접적으로 피고인 조00의 기부행위 범행의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락 하에 위 모임에 참석하였다고 봄이 상당하다.
2) 유사기관 설립의 점
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 종합하면, 이 부분 범죄 실과 관련하여서는 원심이 인정한 사실 및 판단과 비교하여 다를 바가 없고 , 나아가 원심의 인정 및 판단에 더하여 ① 피고인 김OO가 계백운동본부를 설립할 당시 제19대 총선이나 그 후의 총선에 출마할 뜻이 있었던 것은 사실인 점, ② 피고인 김00는 검 찰에서 계백운동본부를 계속하여 꾸려나갈 생각이었다고 진술하였으나 실제로는 피고 인 송△△ 1인이 회원 모집을 위한 활동을 하였을 뿐이고, 애초의 설립목적인 안보교 육 및 봉사활동과 관련해서는 실제로 아무런 활동을 하지 않았으며, 선거운동 기간이 되자 그 실체가 유명무실화 된 점, ③ 계백운동본부 사무실에 당원협의회 사무실을 두 고, 선거운동 기간에는 선거사무소로 사용하도록 한 점, ④ 계백운동본부 회원들에게 당원협의회 위원장 응모 및 선출에 관한 문자메시지를 전송하는 것은 계백운동본부 본 래의 목적 활동 및 회원들의 이해관계와 아무런 관련이 없고, 단지 피고인 김00의 인 지도 제고 내지 홍보 효과만을 가져오는 것으로 보이는 점, ⑤ 계백운동본부 위원장 명의의 명함, 신문광고, 인터뷰, 인터넷 홈페이지 게시내용 등은 피고인 김00의 인지 도를 높이는 효과적인 방법으로 작용하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 계백운동본부 명의 로 추진하려던 일 중에는 선거관리위원회의 제지 내지 지도에 의하여 좌절된 것들이 있고, 일부는 선거관리위원회로부터 경고조치까지 받은 점 등을 종합하여 보면, 계백운 동본부는 공직선거에 출마하려는 피고인 김OO의 지역사회에서의 인지도를 높이고 그 의 장점을 부각시켜 피고인 김00에 대한 지지를 유도하기 위한 목적, 즉 선거운동의 목적으로 설립되었다고 인정하기에 충분하다.
3) 소결
따라서 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 , 달리 원심 판결에 사실을 오인하거나 기부행위, 공모 및 선거운동의 목적과 관련한 법리를 오해하여 판 결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
피고인 김00의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
마. 피고인 김□□의 주장에 관한 판단
1) 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사 실을 인정할 수 있다.
가 ) 2011. 12. 2.자 00 식당 관련
① 피고인 박# # 은 최00(패트롤 맘 00면 지대장)에게 지인들과의 모임을 마 련해달라는 부탁을 하면서, 자신이 모르는 다른 사람도 데리고 오라고 하였고, 실제로 위 모임에 참석한 사람들은 최00과는 아는 사이지만, 참석자들 전부가 서로 아는 사 이는 아니었다(피고인 박 ## 은 검찰에서 지인들의 연말모임이었다는 취지로 진술하였 으나 위 인정사실에 비추어 믿기 어렵다).
② 피고인 송△△은 피고인 박 ## 과 위 모임 당일에 3차례 통화하고(증거기록 216, 217면) 피고인 김□□에게 위 모임에 참석하도록 연락하였으며, 위 식당에 미리 도착하여 식당 앞에 서서 참석자들을 맞이하고 안내하면서 위 모임의 주최자인 듯이 행동하였고, 식사 전에 계백운동본부에 가서 피고인 김00의 자서전이 담긴 상자를 차 에 싣고 왔다.
③ 피고인 김□□은 피고인 송△△으로부터 연락을 받고 피고인 김00를 홍보 하기 위하여 위 모임에 참석하였는데, 자서전이 든 박스를 들고 있던 피고인 송△△과 함께 위 식당 안으로 들어갔고 , 피고인 송△△이 자서전을 나눠 줄 때 그 옆에서 참석 자들을 향하여 피고인 김00를 도와달라는 취지로 말하였다 (증거기록 166면, 1099면, 노00은 당심에서는 위 식당 모임이 끝나고 나갈 무렵에 자서전이 든 봉투를 나누어 받았다고 진술하면서 위 인정과 같은 취지의 종전 진술을 번복하였으나 노00이 당심 에 이르러 종전의 진술을 번복할만한 합리적 이유를 설명하지 못한 점 및 위 인정과 같은 정황에 비추어 그 번복한 진술을 그대로 믿기 어렵다).
④ 피고인 송△△은 피고인 김□□이 위 식당을 떠날 때 식당 앞까지 나와 피 고인 김□□을 배웅하였고, 피고인 박 ## 은 상의 안주머니에서 흰 봉투를 꺼내어 봉투 에 든 돈으로 식사비를 계산하였다(연금을 받아 생활하는 박 # # 이 200만원을 인출하여 사용하고 남아 있던 60만원(5만원권 12장 )을 봉투에 넣어 가지고 있다가 직장생활을 하는 며느리의 연말정산 자료로 사용하기 위하여 현금으로 식사비를 계산하고 며느리 명의로 현금영수증을 발급받았다고 진술하고 있는 점도 일상적인 식사비 계산 방법으 로 받아들이기는 어려워 보인다)
나 ) 2011. 12. 12.자 00 식당 관련
① 피고인 송△△은 계백운동본부 여성회원들과 점심식사 모임을 마련하고 , 피고인 김□□에게 연락하여 위 식사모임에 관하여 알려주었으며, 위 모임 당일 아침 에 식당 주인에게 전화하여 피고인 김□□이 갈 것이니 잘 해달라고 말하면서 위 식사 모임을 예약하였다.
② 피고인 김□□은 위 모임에 참석하여 피고인 김00를 잘 부탁한다고 말하 였고, 피고인 김□□이 참석자들에게 인사하고 그 자리에 머물러 있는 동안 피고인 송 △△은 피고인 김00의 자서전을 참석자들에게 나누어 주었다.
③ 한편 피고인 송△△은 위 모임에서 참석자들을 향하여 피고인 김진태의 경 력 등에 관하여 상세하게 이야기를 하였고, 참석자들에게 "4. 11.(총선일)을 위하여 "라 고 말하며 건배를 제의하였다(참석자 배선화의 진술).
④ 위 모임이 끝난 뒤 피고인 김□□, 송△△이 가장 늦게 위 장소에서 나왔 는데, 당일은 식사비가 지급되지 않았고, 다음날 피고인 송△△이 위 식당에 들러 위 모임의 식사비를 계산하였다 .
2) 판단
위 기초적 사실관계 및 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 사정들, 즉 피고인 김□□과 피고인 송△△의 관계 및 피고인 송△△과 피고인 박 ## 의 관계, 피고인 송△ △의 계백운동본부에서의 지위와 역할, 피고인 김00의 자서전 출판 및 출판기념회 일 자 , 계백운동본부의 설립 · 운영자금의 출연자 , 당시 계백운동본부의 근무자가 피고인 송△△ 1인이었고, 계백운동본부 사무국장직은 무급이었던 점, 피고인 김□□이 피고인 송△△의 연락을 받고 피고인 김00를 알리고 부탁하기 위하여 위 각 식당 모임에 참 석하게 된 경위 및 목적, 피고인 김□□의 위 각 식당에서 한 사전선거운동의 내용 , 위 각 모임의 참석자들의 진술내용 등을 위에서 살펴본 기부행위 및 공모에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 김□□은 피고인 송△△이 피고인 김00의 자서전을 위 각 식당 의 참석자들에게 나누어 주고 있는 것을 알았고, 피고인 송△△과 피고인 박# # 이 피고 인 김00를 위한 사전선거운동 및 기부행위를 하고자 하는 목적으로 위 각 모임을 마 련하였다는 것을 알았으며, 위 모임의 주최자가 누구인지 및 누가 식사비를 지급할 것 인지 등을 미리 알거나 예상할 수 있었으며, 나아가 현장에서도 충분히 인식하였던 것 으로 보인다.
사정이 그러하다면 피고인 김□□은 피고인 송△△, 박 ## 과 직접 또는 간접적으 로 위 각 기부행위 범행의 공동실행에 관한 암묵적 의사연락을 하였다고 봄이 상당하 므로 피고인 김□□의 위 각 기부행위제한 위반의 점에 관한 공모사실을 충분히 인정 할 수 있다.
3) 소결
이 부분 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심 판결에 사실을 오인하거나 기부행 위 및 공모의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
피고인 김□□의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
바. 피고인 김OO, 김□□의 변호인들의 주장에 관한 판단
피고인 김00, 김□□의 변호인들은 피고인 김00의 자서전을 배부하여 기부행위 를 한 점과 관련하여, 피고인 김00의 자서전은 거의 대부분이 사진과 피고인 김00를 홍보하는 내용들로 채워져 있어 기부를 받는 사람에게 사실상 경제적인 가치가 거의 없어 공직선거법에서 금지하고 있는 기부행위의 객체에 해당하지 않으므로 피고인들의 행위는 단순한 홍보 차원에서 이루어진 탈법방법에 의한 문서배부행위 등으로 규율되 어야 한다는 취지로 주장한다.
피고인들의 항소이유를 보충하는 범위 내에서 위 주장을 보건대, 공직선거법에서 금지하고 있는 "기부행위"라 함은 "금전 · 물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위"를 말하는바, 이 사건 기록에 의하면 피고인 김OO는 정가가 12,000원인 자서전을 출간하였고 두 차례에 걸쳐 수백 명이 참석하는 출판기념회까지 열어 자서전을 판매하기도 한 사실이 인정되므로, 피고인 김00의 자 서전은 공직선거법이 규정하고 있는 기부행위의 객체로서의 물품에 해당함이 명백하 다 . 나아가 위 자서전의 거의 대부분이 사진과 피고인 김00를 홍보하는 내용들로 채 워져 있다고 하여 이를 아무런 경제적 가치가 없는 단순한 홍보 차원의 문서라고 할 수는 없다. 이를 전제로 한 위 주장은 이유 없다 .
3. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 김00
피고인은 40여 년 동안 군 조직에 복무하면서 성실하게 나라와 국민을 위하여 봉 사하여 온 사람으로서 제19대 국회의원선거에 출마하면서 봉사하고 헌신하는 정직한 정치인의 삶을 꿈꾸었다면 누구보다도 높은 준법정신을 갖고 무엇보다 까다롭고 엄격 한 기준을 요구하는 공직선거법을 잘 준수하여 공정하게 선거에 임할 수 있도록 최선 을 다하였어야 할 것이다.
그러나 결국 피고인도 경쟁 후보자들이 사전선거운동을 감행하고 있고, 어느 정도 관행적으로 정착되어 묵인되어 오고 있다는 안이한 생각으로 이 사건 각 사전선거운동 의 범행으로 나아갔다. 또한 출판기념회를 개최한 것을 넘어서서 조00 또는 김성겸 등이 마련하여 준 선거권자들과의 식사모임에 참석하여 자신의 자서전을 무상으로 배 부하고, 식사를 제공하는 등의 기부행위를 하였고, 계백운동본부를 설립하고도 그 목적 으로 표방한 안보교육 및 각종 봉사활동은 실천하지도 않은 채 결국은 자신의 인지도 제고의 방편으로 사용하였을 뿐임에도 위 각 범행의 책임을 피고인 송△△, 조00 및 김성겸 등 자신을 위하여 활동한 사람들에게 돌리고, 자신은 알지 못하는 일이라고 부 인하면서 과실 책임 정도를 인정할 수 있다는 취지로 변명하고 있다.
위와 같은 여러 사정들 및 불법 내지 탈법적인 선거운동에 대하여 엄정하게 대처 할 것을 요구하는 국민적 여론이 높고, 그 정책적 필요성도 큰 점에 비추어 보면, 결국 피고인에게는 당선무효에 해당하는 형의 선고가 불가피하다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기 및 수단 , 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형 은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.
나. 피고인 김□□
피고인은 남편인 피고인 김00가 정치인의 길에 뜻을 두고 제19대 국회의원 선거 에 도전하므로 배우자로서 피고인 김00를 위하여 이 사건 범행으로 나아간 것으로 보 인다. 그러나 공직선거법에서 명백하게 금지하고 있는 사전선거운동 범행을 여러 차례 에 저지른 사실을 인정하면서도, 양형에 더 불리하게 작용할 수 있는 기부행위에 관하 여는 공모관계를 일체 부인하고, 오히려 피고인 김00를 위하여 활동하면서 각 모임 등을 마련하고 선거운동을 도왔던 피고인 송△△, 박 # # 에게 책임을 돌리고, 자신은 알 지 못하였다는 취지로 일관하고 있는 점에서 그 죄질이 결코 가볍지 않으므로 피고인 을 엄히 처벌할 필요가 있다.
다만, 피고인이 초범이고, 각 기부행위 범행을 적극적으로 주도하지는 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.
다. 피고인 송△△, 박 # #
피고인들은 제19대 국회의원 선거에 임박하여 계획적으로 선거권자들을 모아 피고 인 김00를 위한 기부행위를 하였음에도 피고인 김□□과의 공모사실만을 부인하는 등 죄질이 불량한 바 , 공직선거법의 입법목적과 엄격한 법규정의 취지에 비추어 보더라도 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다.
피고인들은 피고인 김00를 위하여 활동하기로 하였던 자신들의 역할에 따라 이 사건 각 범행에 이르게 되었고, 이로 인하여 개인적으로 큰 이익을 취한 것은 없어 보 이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행전력, 범행의 동기 및 수 단, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하면, 피고인들 에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.
라. 소결론
피고인 김00, 김□□ 및 검사의 피고인들에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없 다.
4. 결론
피고인 김00, 김□□의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형 사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
성지용 (재판장)
조영범
유선주