2009노862 횡령

A (60년생, 남)

피고인 및 검사

김기훈

변호사 황종국

부산지방법원 2009. 3. 10. 선고 2009고단58 판결

2009. 9. 10.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인

경남 하동군 양보면 박달리 산 ◇ 임야 42,475m² 및 산 ◆ 임야 9,322㎡(이하 '이 사건 임야’라 하고, 각 임야를 특정할 때는 지번으로 표시한다) 중 이 사건 산 ◇ 임야는 피해자 M 종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 재산내역서에 포함되어 있지 아니할 뿐만 아니라 부동산등기에 관한 특별조치법이 여러 차례 시행되는 동안 종중 명의로 등기되지 않은 점에 비추어 이를 종중 소유로 단정할 수 없는 점, 피고인의 어머니를 비롯한 종중의 어른들이 장손인 C1이 노름 등으로 빚이 많아 피고인의 부친 C2가 그 빚을 갚아주고 이 사건 임야의 절반을 받은 것이라고 말씀을 해왔기 때문에 피고인은 어릴 때부터 위 임야 중 절반은 피고인의 부친 C2의 소유라고 생각하였고, C1의 처도 피고인의 처 C3과의 통화 당시 이 사건 임야 중 절반은 피고인의 부친 소유였던 것으로 진술한 바가 있어 피고인은 이 사건 임야를 매각할 당시 위 임야가 종중 소유라고 인식하지 못하였던 점 등을 감안하면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

(2) 양형부당

이 사건 임야 중 1/2 지분의 매각 대금은 공소사실 기재 금액(4억 원)과 달리 7,833만 원에 불과하고, 그 중에서 피고인이 실제로 수령한 금액 역시 3,500만 원에 불과한 점, 피해자 종중 대표와 피고인, 매수인 주식회사 □의 대표 F 등은 2008. 9. 29. 위 임야 중 분묘가 없는 왼쪽 부분 약 3,620평 정도를 분할 측량하여 주식회사 그가 매수한 것으로 인정하고 나머지는 원상회복한다는 내용의 이행합의서를 작성한 점, 피고인은 노모와 처자식을 부양해야 하는 가장이고, 피고인의 처는 자궁근종으로 전자궁적출 술을 받았고, 본태성 고혈압으로 지속적으로 약물 투여를 받고 있는 점 등을 감안하면, 원심의 양형(징역 6월)은 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인이 임의로 매도하여 횡령한 이 사건 임야는 피해자 종중의 선산으로 약 300년에 걸쳐 약 15기의 분묘가 설치되어 있는 등 피해자 종중에 중요한 의미를 지니고 있는 점, 피해자 종중 소유임이 명백한 이 사건 임야에 대해 피고인은 종중 소유임을 몰랐다고 변명하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있어 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 수차례 사기죄로 형사처벌을 받은 전력도 있는 점 등을 감안하면, 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 당심 증인 D의 증언을 더하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 임야는 피해자 종중의 장손이었던 C4, C5 등이 토지사정을 받아 그 명의로 등기를 하여 두었다가 그 후손들에게 등기가 이전되었고, 위 임야에는 피해자 종중에 속한 분묘 십여 기가 산재하여 있고 분묘를 포함한 임야에 대한 제반 관리(가령 재산세의 납부, 분묘의 수호 및 유지관리, 시제 등) 행위를 피해자 종중이 담당하는 등 위 임야가 피해자 종중의 재산으로 관리되어 왔던 것으로 보일 뿐만 아니라, 위 임야가 당초 피해자 종중의 재산이었다는 점에 관하여는 피고인도 이를 인정하고 있는 점, ② 피고인은 피고인의 부친 C2가 피해자 종중의 종손이었던 C1의 노름 빚 등을 대신 변제해주고 이 사건 임야의 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였으므로 C2의 상속인인 피고인이 위 임야의 1/2 지분에 관하여 처분할 권한이 있다고 주장하나, 피고인의 위 주장에 부합하는 듯한 C3(피고인의 처), C6(피고인의 모친)의 각 원심증언, C3과 C1의 처 사이의 대화를 녹취한 녹취서의 기재만으로는 C2가 피해자 종중이나 C1로부터 이 사건 임야의 1/2지분을 매수하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 객관적인 증거는 없는 점, ③ 오히려, 이 사건 임야에 관하여는 C2 명의의 등기가 마쳐지기 전에 C9 등 5인이 공동 명의로 등기를 하기도 한 적이 있으므로, 피해자 종중의 후손인 C2 명의의 등기는 위 임야를 관리하기 위한 차원에서 피해자 종중의 명의신탁을 받아 등기가 이루어진 것으로 볼 여지가 많은 점, ④ 피고인은 이 사건 산 ◇ 임야 중 분묘가 설치되지 아니한 부분(증거기록 제64면의 빗금친 부분 및 피고인 제출의 증 제15호증의 도면 왼쪽 부분 참조)을 실질적으로 관리하여 왔다는 취지로 주장하나, 이 사건 산 ◆ 임야에 관하여 피고인이나 C2에게 지분권이 있다고 하면서도 그 관리방법이나 그 지분권의 확보방법에 관하여는 아무런 언급을 하지 않고 있는 것에 비추어 볼 때 위 주장은 이를 그대로 믿기 어려운 점, ⑤ 이 사건 산 임야의 경우 피해자 종중의 재산내역서(증거기록 제33 내지 35면)에 기재되어 있지 아니하기는 하나(피고인 제출의 증 제15호증의 도면에 의하더라도 이 사건 산 ◇ 임야에 피해자 종중의 종중원들의 선대 분묘가 상당수 존재하고 있어 피해자 종중에서 이를 계속 관리하여 왔던 것으로 보인다), 피해자 종중의 대표인 C7은 이에 관하여 피해자 종중 명의로 세금을 납부하는 재산만을 위 재산내역서에 기재한 것뿐이고, 위 임야에 관한 재산세 등도 피해자 종중의 장손인 D의 어머니 D1 명의로 납부하고 있으나 실질적으로 피해자 종중에서 이를 부담하고 있다고 진술하고 있는 반면, 피고인이나 그의 부친인 C2가 위 임야를 관리하여 왔음을 인정할 아무런 증거가 없는 점에 비추어 보면, 위 임야가 위 재산내역서에 기재되어 있지 아니한다는 사정만으로 피해자 종중의 재산이 아니라고 단정할 수 없는 점, ⑥ 또한, 피고인은 이 사건 임야를 주식회사 □에 매도하기 전에 위 임야의 공동명의자인 C1의 아들 D에게 위 임야를 매각하자고 여러 차례 전화통화를 하는 과정에서 위 임야가 피해자 종중 소유로서 임의로 매각할 수 없다.는 이야기를 들었다고 시인하고 있어 위 임야가 피해자 종중의 소유라는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 종중 소유의 이 사건 임야 중 1/2지분에 관하여 피고인 명의로 상속 등기를 마친 다음, 이를 주식회사 □에게 임의로 매각하고 그 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이를 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로(한편 아래에서 보는 바와 같이 주식회사 □와 피해자 종중 사이에 이 사건 산 ◇ 임야 중 일부를 분할하여 소유권을 이전하는 내용의 합의를 하려는 사정이 있다고 하더라도 이는 피고인의 이 사건 횡령행위가 성립된 이후의 사정에 불과하여 피고인에 대한 횡령죄의 성립을 좌우할 수는 없다), 원심이 이와 같은 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 조치로서 수긍이 가고, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

살피건대, 이 사건 범행으로 인한 피해자 종중의 피해정도가 가볍지 않을 뿐만 아니라{기록에 의하면, 매매대금을 4억 원으로 기재한 매매계약서 (증거기록 제84면)는 매수인인 주식회사 □의 요청에 따라 은행대출과 공사비용 등을 감안하여 작성된 위장계약서에 불과한 것으로 보이고, 주식회사 □의 실무담당자였던 E1의 당심 증언과 원심에서 제출된 매매계약서 및 E1의 사실확인서(공판기록 제76, 77면), 이 사건 임야의 공시지가 등에 의하면, 실제 매매대금은 78,330,000원인 것으로 인정된다), 그중에서 실제로 피고인이 자신의 처 명의의 계좌로 입금 받은 금원도 3,400만 원에 이르는 등 사안이 가볍다고 할 수 없는 점, 주식회사 □는 2008. 9. 29. 피고인과 사이에 피해자 종중의 종중원 수인(C7, C8 등)이 입회한 자리에서 이 사건 산 ◇ 임야 중 분묘가 없는 왼쪽 부분의 약 3,620평 정도를 제외한 나머지 부분과 이 사건 산 ◆ 임야를 2008.9. 29.자 약정을 원인으로 피해자 종중에게 소유권이전등기를 마쳐 주되, 위 임야에 관하여 주식회사 □가 설정한 근저당권 등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 이행합의서(공판기록 제78면)를 작성하기는 하였지만, 위 합의서에는 피해자 종중의 대표 C74 이 사건 임야의 나머지 1/2지분 명의자인 C1의 상속인 D의 날인이 빠져 있어 동인들의 진정한 의사가 반영된 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 위 합의서 작성 이후 합의내용에 따른 이행이 전혀 이루어지고 있지 않아 피해자 종중의 피해가 실질적으로 회복된 것으로 보기도 어려운 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 사기죄로 금고 이상의 형벌을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 범행 당시 사기죄로 징역형을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 동종의 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 개전의 정을 인정하기도 어려운 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 피고인과 피해자 종중 사이의 관계, 피해회복 여부, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 다소 가벼운 것으로 보인다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 모두 이유 없고, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제11행의 “대 금 400,000,000원”을 “대금 78,330,000원”(이 사건 공소사실에 기재된 이 사건 임야의 실제 매매대금은 앞서 본 바와 같이 78,330,000원인 것으로 인정된다)으로 변경하는 이외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제355조 제1항(횡령의 점)

1. 형의 선택

징역형 선택(위 파기 사유와 같은 정상 등 참작)

재판장판사박연욱

판사정영호

판사김연주