[1] 법률이 전부 개정된 경우 종전 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효되는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 종전 경과규정의 효력이 존속하는 경우

[2] 행정청이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 구 건축법 시행 이전에 건축된 건축물에 대하여 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 전부 개정된 현행 건축법 시행 이후 시정명령을 하고, 건축물의 소유자 등이 시정명령에 응하지 않은 경우, 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(적극)

[1] 법률을 개정하면서 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효되는 것이 원칙이다. 다만 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정을 계속 적용한다는 별도 규정을 두거나, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지, 그 밖의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 종전 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 효력이 존속한다.

[2] 이행강제금 제도는 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물(이하 ‘위반 건축물’이라 한다)의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 입법 취지가 있고, 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있는 점, 건축법의 전부 개정으로 개정 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 것) 부칙 제6조가 실효되더라도 시정명령을 위반한 때의 건축법령에 따른 처분을 할 수 있으므로 법률상 공백상태가 발생한다고 볼 수도 없는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 기존의 위반 건축물에 관한 경과규정인 개정 건축법 부칙 제6조가 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 특별한 사정이 없어 그 경과규정은 건축법 전부 개정으로 실효되었다. 따라서 위반 건축물이 개정 건축법 시행 이전에 건축된 것일지라도 행정청이 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 전부 개정된 건축법(이하 ‘현행 건축법’이라 한다) 시행 이후에 시정명령을 하고, 건축물의 소유자 등이 시정명령에 응하지 않은 경우에는 행정청은 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다.

[1] 행정소송법 제27조 [행정소송재판일반] [2] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되기 전의 것) 제56조의2 (현행 제113조 참조), 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제83조 (현행 제80조 참조), 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8941호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1991. 5. 31.) 제6조

[1] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 (공2002하, 2091) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 (공2008하, 1808) [2] 대법원 2002. 8. 16.자 2002마1022 결정 (공2002하, 2277)

원고 (소송대리인 변호사 조창학)

대구광역시 중구청장

대구고법 2011. 10. 21. 선고 2011누1635 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 적용 법규에 관한 법리오해 주장에 대하여

가. 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두8918 판결 등 참조), 위법 상태의 법적 성격은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 시행되는 법령에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두8072 판결 참조). 한편 법률을 개정하면서 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효되는 것이 원칙이다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 참조). 다만 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정을 계속 적용한다는 별도 규정을 두거나, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 그 밖의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 종전 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 효력이 존속한다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 참조).

나. 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 건축법(이하 ‘개정 건축법’이라 하고, 개정되기 전의 것을 ‘구 건축법’이라 한다)에 따르면, 건축법이나 건축법에 의한 명령이나 처분을 위반한 건축물(이하 ‘위반 건축물’이라 한다)에 관한 시정명령 위반자에 대해 이행강제금을 부과할 수 있게 되었는데( 개정 건축법 제83조 ), 구 건축법상으로는 과태료 부과 대상이었다. 개정 건축법 부칙 제6조는 ‘기존의 위반 건축물에 대한 이행강제금처분에 관한 경과조치’라는 제목으로 “이 법 시행 전에 종전의 규정을 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조 의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 그런데 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정된 건축법(이하 ‘현행 건축법’이라 한다)은 시정명령 위반자에 대한 이행강제금 제도를 존속하면서도 기존의 위반 건축물에 대한 아무런 경과규정을 두지 않았다. 이행강제금 제도는 위반 건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 그 입법 취지가 있고 ( 대법원 2002. 8. 16.자 2002마1022 결정 참조), 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있는 점, 건축법의 전부 개정으로 개정 건축법 부칙 제6조가 실효되더라도 시정명령을 위반한 때의 건축법령에 따른 처분을 할 수 있으므로 법률상 공백상태가 발생한다고 볼 수도 없는 점 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 기존의 위반 건축물에 관한 경과규정인 개정 건축법 부칙 제6조가 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 특별한 사정이 없어 그 경과규정은 건축법 전부 개정으로 실효되었다고 할 것이다. 따라서 위반 건축물이 개정 건축법 시행 이전에 건축된 것일지라도 행정청이 현행 건축법 시행 이후에 시정명령을 하고, 그 건축물의 소유자 등이 그 시정명령에 응하지 않은 경우에는 행정청은 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다.

다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 건물이 개정 건축법 시행 전의 위반 건축물이지만 현재까지 위법 상태가 계속되고 있어 행정청인 피고가 그 소유자인 원고에게 원상회복의 시정명령을 하였음에도 원고가 이에 응하지 아니하자, 피고가 현행 건축법을 적용하여 이 사건 이행강제금 부과처분을 한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 적용 법규에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 증축행위 시기에 관한 채증법칙 위배의 사실오인 주장에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.