2017누4979주거환경개선사업 정비구역지정처분 등 무효확인

정○○ 외 9인

원고들 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 지평 담당변호사 민창욱 , 박정수

1 . 광주광역시장

소송수행자 조석현

소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 정은혜

소송복대리인 변호사 박충배

2 . 광주광역시 서구청장

3 . 한국토지주택공사

진주시 충의로 19 ( 충무공동 , 한국토지주택공사 )

대표자 사장 박상우

피고 2 , 3의 소송대리인 법무법인 감동으로 담당변호사 장정

희 , 김수지

광주지방법원 2017 . 8 . 24 . 선고 2016구합12226 판결

2018 . 4 . 26 .

2018 . 5 . 31 .

1 . 제1심판결 중 피고 광주광역시 서구청장 , 한국토지주택공사에 대한 원고들 패소부분

을 취소한다 .

가 . 피고 광주광역시 서구청장이 , 1 ) 2007 . 11 . 2 . 피고 한국토지주택공사에 대하여

한 화정2구역 주거환경개선 정비구역 사업시행자 지정처분 , 2 ) 2007 . 12 . 28 . 광주

서구 고시 제2007 - 47호로 한 화정2구역 주거환경개선사업 사업시행계획 인가처

분 , 3 ) 2015 . 5 . 26 . 광주 서구 고시 제2015 - 27호로 한 화정2구역 주거환경개선사

업 사업시행변경계획 인가처분은 각 무효임을 확인한다 .

나 . 피고 한국토지주택공사가 피고 광주광역시 서구청장으로부터 , 1 ) 2007 . 12 . 28 .

인가받은 화정2구역 주거환경개선사업 사업시행계획 , 2 ) 2015 . 5 . 26 . 인가받은

화정2구역 주거환경개선사업 사업시행변경계획은 각 무효임을 확인한다 .

2 . 원고들의 피고 광주광역시장에 대한 항소를 기각한다 .

3 . 원고들과 피고 광주광역시장 사이에 생긴 항소비용은 원고들이 , 원고들과 피고 광주

광역시 서구청장 , 한국토지주택공사 사이에 생긴 소송총비용은 피고 광주광역시 서

구청장 , 한국토지주택공사가 각 부담한다 .

4 . 제1의 가 , 나항 기재 각 처분은 이 사건의 상고심 판결 선고시까지 그 효력을 정지

한다 .

제1심판결을 취소한다 . 피고 광주광역시장이 , 2007 . 11 . 1 . 광주광역시 고시 제

2007 - 135호로 한 화정2구역 주거환경개선 정비구역 지정처분 , 2013 . 11 . 1 . 광주광

역시 고시 제2013 - 166호로 한 화정2구역 주거환경개선 정비구역 변경지정처분은 각

무효임을 확인한다 . 주문 제1의 가 , 나항 기재와 같다 .

1 . 처분의 경위 , 2 . 원고들의 주장 , 3 . 관련 규정

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당부분 이유와 같으므로

행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

4 . 판단

가 . 무효와 취소의 판단기준 및 무효의 주장 증명책임

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위

반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 , 하자가 중대하고 명백한지

여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적 , 의미 , 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동

시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 . 한편 행정

청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한

경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리

가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적

용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나 , 그 법률관계나

사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니

하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분

을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고

할 수 없다 ( 대법원 1995 . 7 . 11 . 선고 94누4615 전원합의체 판결 , 대법원 2012 . 10 .

25 . 선고 2010두25107 판결 등 참조 ) .

그리고 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 명백하다고 하기

위해서는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객

관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이

고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우

라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다 ( 대법원 1992 . 4 . 28 . 선고 91누

6863 판결 참조 ) .

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에

게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장 · 증명할 책임이 있다 ( 대법원 2015 . 5 . 28 . 선고

2012두18554 판결 등 참조 ) .

나 . 이 사건 정비구역 지정처분 부분

1 ) 규정내용 및 법리

구 도시정비법 제4조 제1항 , 구 도시정비법 시행령 제10조 [ 별표1 ] 제1호 마 , 바목에

의하면 시장 · 군수1 ) 는 기본계획에 적합한 범위 안에서 " 정비기반시설이 현저히 부족하

여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역 " ( 마목 ) , " 노후 · 불량건축물이 밀집되어

있어 주거지로서의 기능을 다하지 못하거나 도시미관을 현저히 훼손하고 있는 지역 "

( 바목 ) 중 어느 하나에 해당하는 지역에 대하여 주거환경개선사업을 위한 정비계획을

수립한 후 , 주민공람 , 지방의회 의견을 들은 후 시 · 도지사에게 정비구역지정을 신청하

여야 하고 , 위 [ 별표1 ] 제5호에 의하면 노후 · 불량건축물의 수 등 정비계획 수립대상구

역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시 · 도조례로 이를

따로 정할 수 있다 .

이에 따라 구 광주도시정비조례 제4조 제1호는 위 [ 별표1 ] 제5호의 규정에 의한 정

비계획 수립대상 구역의 지정요건을 " 노후 · 불량건축물에 해당되는 건축물의 수가 대상

구역 안의 건축물 총수의 1 / 2 이상이거나 무허가건축물이 1 / 5 이상인 지역 " ( 가목 ) , " 정

비대상 구역 내 너비 4m 미만 도로의 길이가 총 도로길이의 40 % 이상이거나 너비

4m 이상 도로에 접한 주택접도율이 30 % 이하인 지역 " ( 라목 ) 등으로 규정하고 있다 .

한편 구 도시정비법 제2조 제3호 다목 , 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호에

서 규정하는 ' 건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건

축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시 · 도 조례로 정하는 건축물 ' 이란 준공된 후

20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생

하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다 ( 대법원 2012 . 6 . 18 . 선고 2010두16592 판결

참조 ) .

2 ) 구 도시정비법 시행령 제10조 [ 별표1 ] 제1호 마목 , 구 광주도시정비조례 제4조

제1호 라목 해당 여부

갑 제9호증 , 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 사업부지

내 도로의 총길이는 1 , 231m , 너비 4m 미만 도로길이는 528m로 이 사건 사업부지 내

너비 4m 미만 도로의 길이가 총 도로길이의 42 . 89 % 에 해당하는 사실이 인정되므로 ,

정비기반시설의 하나인 도로가 현저히 부족하여 재해발생 시 소방차 진입 및 주민 피

난 등이 어려워 피난 및 구조활동이 곤란한 지역이라고 볼 수 있어 구 도시정비법 시

행령 제10조 [ 별표1 ] 제1호 마목에 해당하고 , 정비구역 내 너비 4m 미만 도로의 길이

가 총 도로길이의 40 % 이상이어서 구 광주도시정비조례 제4조 제1호 라목에 해당한

원고들은 광주 서구 화정동 699 - 6 , 119번지에 1988년 편입된 옛 농로 , 화정동 122 ,

123번지 내부 길 , 이용되지 않는 옛 농로 , 광주 서구 화정동 125번지 내부 길은 이미

존재하지 않는 도로로서 너비 4m 미만 도로길이 비율 산정에서 제외되어야 한다고 주

장하나 , 을가 제11 내지 14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 주장

하는 위 각 농로 , 내부 길은 지목이 도로인 사실을 인정할 수 있으므로 , 실제 도로로

사용하지 않는다는 사정만으로 너비 4m 미만 도로길이 비율 산정에서 제외되어야 한

다고 단정할 수 없고 , 원고들이 주장하는 사정은 사실관계의 자료를 정확히 조사하여

야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우여서 이러한 하자는 외관상 명백하다고

할 수도 없다 . 원고들의 주장은 이유 없다 .

또한 원고들은 화정동 285 - 4 주택 신축 당시 소방도로계획에 따라 소유주가 직접

정비한 도로 , 1988년 화정동 699 - 6의 119 편입과 함께 정비되고 2007년 화정동

121 - 1 창고 신축으로 확장된 도로 , 2007년 창고 신축으로 정비된 도로는 4m 이상으

로 정비된 도로로서 너비 4m 미만 도로길이 비율 산정에서 제외되어야 한다고 주장하

나 , 을가 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 주장하는 각 도로

는 현재 너비가 4m가 되지 않거나 사실상 도로로 사용할 수 없는 사실이 인정된다 . 원

고들의 주장은 이유 없다 .

3 ) 구 도시정비법 시행령 제10조 [ 별표1 ] 제1호 바목 , 구 광주도시정비조례 제4조

제1호 가목 해당 여부

갑 제9호증 , 을가 제5 , 8호증 , 을나 제11호증의 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를

종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 도시정비법상 정비구역의 지정은 관계 행

정청이 법령의 범위 내에서 도시기능 회복의 필요성이나 불량한 주거환경의 정비 및

효율적 개량을 위한 도시정책상의 전문적 , 기술적 판단을 기초로 하는 것으로서 폭넓

은 재량이 인정되는 점 , ② 피고 광주서구청장은 건물의 준공시기 , 구조상 불량 여부 ,

건축 설비상 불량 여부 등을 고려하여 이 사건 사업부지 내에 노후 · 불량 건축물이 전

체 63동 중 45동 ( 71 . 4 % ) , 무허가건축물이 전체 63동 중 14동 ( 22 . 2 % ) 에 해당한다고

파악하고 이 사건 사업부지를 정비구역으로 지정할 것을 신청하였고 , 피고 광주시장도

이 사건 사업부지 내에 노후 · 불량 주택 비율 및 무허가건축물 비율이 위와 같다고 보

고 이 사건 정비구역 지정처분을 한 점에 비추어 보면 , 노후 · 불량건축물이 밀집되어 있

어 주거지로서의 기능을 다하지 못하거나 도시미관을 현저히 훼손하고 있는 지역이어

서 구 도시정비법 시행령 제10조 [ 별표1 ] 제1호 바목에 해당하고 , 노후 · 불량건축물에

해당되는 건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 1 / 2 이상이거나 무허가건축물이

1 / 5 이상인 지역이라고 볼 수 있어 구 광주도시정비조례 제4조 제1호 가목에 해당한

다 . 피고 광주시장은 이 사건 정비구역 지정처분 당시를 기준으로 이 사건 사업부지

내 노후화 및 구조적 결함으로 철거가 불가피한 건축물의 현황을 실질적으로 판단하여

이 사건 정비구역을 지정했다고 봄이 타당하다 .

설령 피고 광주시장이 노후화 및 구조적 결함으로 철거가 불가피한지 여부를 면밀하

게 살피지 아니한 채 건축물의 준공시기만을 기준으로 정비구역 지정처분의 요건을 판

단하였다고 하더라도 , ① 행정청이 이 사건 정비구역 지정 처분 당시 구 도시정비법

시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ' 준공된 후 20년 등 ' 과 같이 일정 기간 경

과 요건을 충족한 건축물은 구 도시정비법 제2조 제3호 다목이 정한 철거가 불가피한

노후 · 불량건축물에 해당한다고 해석하여 온 점 , ② 구 도시정비법 시행령은 ' 20년 등

기간 경과 ' 외에 철거가 불가피한 노후 · 불량건축물 판정 기준을 규정하고 있지 않았

던 점 , ③ 대법원 2012 . 6 . 18 . 선고 2010두16592 전원합의체 판결이 선고되기 전까지

는 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ' 준공된 후 20년 등 ' 과

같은 일정 기간 경과만으로 노후도 요건이 충족되었다고 해석할 여지도 있었던 점 등

을 고려하면 , 이 사건 정비구역 지정처분에 정비구역지정에 관한 위 요건이 충족되지

않은 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다 ( 위 대법

원 2012두18554 판결 참조 ) .

4 ) 위 구 광주도시정비조례 규정이 무효인지 여부 및 그로 인한 이 사건 정비구역

지정처분의 효력 여부

원고들은 위 구 광주도시정비조례 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어나 효력이 없다 .

고 주장한다 .

구 도시정비법 제4조 제1항은 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후 · 불량건축물이 밀

집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하고 정

비구역을 지정할 수 있도록 규정하고 있고 , 구 도시정비법 시행령 제10조 제1항은 시

장 · 군수는 [ 별표1 ] 의 요건에 해당하는 지역에 대하여 정비계획을 수립할 수 있다고 규

정하면서 [ 별표1 ] 은 제1호에서 주거환경개선사업을 위한 정비계획은 다음 각목의 어

느 하나에 해당하는 지역에 수립한다고 규정하고 가호부터 바목까지 두고 있고 , 제5호

에서 무허가건축물의 수 , 노후 · 불량건축물의 수 , 호수밀도 , 토지의 형상 또는 주민의

소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 시 · 도조례로 따로 정할 수

있다고 규정하고 있으며 , 구 광주도시조례 제4조 제1호는 위 [ 별표1 ] 제5호의 규정에

의한 정비계획 수립대상 구역의 지정요건으로서 주거환경개선구역의 경우에는 다음 각

목의 1에 해당하는 요건을 말한다고 하면서 가목에서 카목까지 두고 있다 .

위와 같이 구 도시정비법 시행령 제10조 제1항과 [ 별표1 ] 제1호의 규정내용에 의하

면 주거환경개선사업을 위한 정비계획은 [ 별표1 ] 제1호 각목의 어느 하나에 해당하는

지역에 수립할 수 있다고 해석되는 점 , 구 광주도시정비조례 제4조 제1호가 구 도시정

비법 시행령 [ 별표1 ] 제5호에 따라 정비계획 수립대상 구역의 지정요건을 구체화하여

노후 · 불량건축물에 해당되는 건축물의 수 , 호수밀도 , 총인구밀도 , 정비대상 구역 내 도

로길이 등을 정하고 있는데 , 구 광주도시정비조례 제4조 제1호에서 각목의 어느 하나

에 해당하면 정비계획 수립대상이 된다고 독자적인 지정요건을 명시하지 않은 점 , 행

정청이 구 광주도시정비조례 제4조 제1호 각목에 해당하는 사정을 구체적 , 종합적으로

고려하여 구 도시정비법 시행령 [ 별표1 ] 제1호 각목의 요건 충족 여부를 판단할 수

있는 형식을 취한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 구 광주도시정비조례 제4조 제

1호가 구 도시정비법 시행령 [ 별표1 ] 제5호의 위임범위를 벗어나 무효라고 단정하기

어렵다 .

설령 위 조례가 법률 등 상위법령에 위반된다고 하더라도 그와 같은 사정은 일반적으

로 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상

태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다

고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로 , 이러한 조례에

근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다 ( 대

법원 2009 . 10 . 29 . 선고 2007두26285 판결 참조 ) . 이 사건 정비구역 지정처분 당시 구

광주도시정비조례 제4조 제1호가 상위법령에 위배되어 무효인지가 명확하지 않았고 그

에 대한 대법원 판결도 없었던 점 , 피고 광주시장은 구 광주도시정비조례 제4조 제1호

의 상위법령인 구 도시정비법 제4조 제1항 , 구 도시정비법 시행령 제10조 제1항 , [ 별표

1 ] 제1호에 따라 이 사건 정비구역 지정처분을 하였다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면

위와 같은 사정만으로 이 사건 정비구역 지정처분의 하자가 중대하고 명백하다고 보기

어렵다 .

따라서 원고들의 주장은 이유 없다 .

다 . 이 사건 사업시행자 지정처분 부분

1 ) 동의 시기의 하자 여부

구 도시정비법 제7조 제1항은 " 주거환경개선사업은 제4조 제3항의 규정에 의한 정비

구역 지정고시일 현재 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의와 세입자 ( 제4조 제1항의

규정에 의한 공람공고일 3월 전부터 당해 정비구역 안에 3월 이상 거주하고 있는 자

를 말한다 ) 세대수 과반수의 동의를 각각 얻어 시장 · 군수가 직접 시행하거나 주택공사

등을 사업시행자로 지정하여 이를 시행하게 할 수 있다 . " 고 정하여 사업시행자를 지정

함에 있어 동의의 대상이 되는 토지등소유자와 세입자세대수 판단의 기준 시점을 ' 정

비구역 지정고시일 ' 로 정하고 있을 뿐이고 , 토지등소유자와 세입자세대수의 동의를 받

는 시기에 관하여는 명확하게 정하고 있지 않다 . 위와 같이 사업시행자를 지정함에 있

어 동의를 받는 시기에 관하여 구 도시정비법에 명확한 규정이 없는 점에 비추어 보면

정비계획 수립 이전에 주민들로부터 동의서를 받아 사업시행자를 지정하였더라도 그

하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다 .

2 ) 구 도시정비법 제7조 제1항이 정한 동의율 준수 여부

가 ) 규정내용 및 법리

( 1 ) 앞서 본 것처럼 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 시행되던 구 도시정비법

제7조 제1항은 ' 주거환경개선사업은 제4조 제3항의 규정에 의한 정비구역 지정고시일

현재 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의와 세입자세대수 과반수의 동의를 각각 얻

어 시장 · 군수가 직접 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정하여 이를 시행하게

할 수 있다 ' 고 정하고 있다 .

구 도시정비법 제2조 제9호 가목은 " 토지등소유자라 함은 주거환경개선사업 주택재개

발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의

소유자 또는 그 지상권자를 말한다 . " 고 규정하고 있다 . 그런데 구 도시정비법 제17조는

' 조합설립추진위원회의 구성 ( 제13조 ) , 추진위원회의 수행 업무 ( 제14조 ) , 추진위원회의

조직 및 운영 ( 제15조 ) , 조합의 설립인가 ( 제16조 ) 의 규정에 의한 토지등소유자의 동의

산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 ' 고 규정하고 있고 ,

구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호는 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업

의 경우 동의자수 산정방법 기준을 정하고 같은 조 제4항 본문에서 ' 법 제13조 내지

제16조의 규정에 의한 토지등소유자의 동의 ( 동의의 철회를 포함한다 ) 는 인감도장을

사용한 서면동의의 방법에 의하며 , 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다 ' 고 규정하고

있으나 , 주거환경개선사업의 사업시행자 지정을 위한 토지등소유자의 동의 자수 산정

방법 , 절차 , 동의한 사항의 철회에 관하여 별도로 규정하고 있지 않다 .

이 사건 사업시행자 지정처분 이후 개정된 법령은 주거환경개선사업의 사업시행자 지

정을 위한 토지등소유자의 동의 자수 산정 방법 , 절차 , 동의한 사항의 철회에 관하여 규

정하고 있다 . 즉 , 2009 . 2 . 6 . 법률 제9444호로 개정된 구 도시정비법은 제17조 제1항

전문에서 " 제7조 제1항 등에 따른 동의 ( 동의한 사항의 철회의 의사표시를 포함한다 ) 는

인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 , 인감증명서를 첨부하여야 한다 . " 고 규정

하고 제2항에서 " 제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의자수 산정방법 및 절차

등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 . " 고 규정하고 있다 . 2009 . 8 . 11 . 대통

령령 제21679호로 개정된 구 도시정비법 시행령은 제28조 제1항 제1호에서 주거환경

개선사업 · 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 동의 자수 산정방법 기준을 정하고

있고 ( 그 기준은 개정 전 규정내용과 동일하다 ) , 제4항 본문에서 " 토지등소유자는 법 제

17조 제1항 전단 등에 따른 인 · 허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표

시를 할 수 있다 " 고 규정하고 있으며 , 제5항 본문에서 " 제4항에 따라 동의를 철회하거

나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는 동의의 상대방 및 시장 · 군수에게 철회서

에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다 . " 고 규정하고 있다 .

구 도시정비법 제2조 제9호가 주거환경개선사업의 토지등소유자 개념에 관하여 주택

재개발사업 및 도시환경정비사업의 토지등소유자 개념과 동일하게 정의하고 있고 , 토

지등소유자의 개념은 이를 구체화하는 토지등소유자의 동의 자수와 밀접한 관련이 있는

점 , 주거환경개선사업의 사업시행자 지정을 위한 토지등소유자의 동의 자수 산정방법과

주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 조합설립추진위원회 및 조합설립과 관련한 동

의자수 산정방법을 다르게 볼 만한 실질적 이유가 없는 점 , 구 도시정비법령이 개정되

면서 입법의 흠결을 보완하여 주거환경개선사업의 동의 자수 산정방법을 주택재개발사

업 및 도시환경정비사업의 동의 자수 산정방법과 동일하게 규정한 점 등에 비추어 보

면 , 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 주거환경개선사업의 사업시행자 지정을 위한

토지등소유자 및 세입자의 동의 방법에 관하여 명문의 규정이 없었으나 , 주택재개발사

업 및 도시환경정비사업에 관한 토지등소유자의 동의자수 산정 방법 규정이 유추적용

된다고 봄이 상당하다 . 2 )

구 도시정비법 제7조 제1항이 피고 주택공사 등을 주거환경개선사업의 사업시행자로

지정하기 위한 요건으로 토지등소유자 3분의 2 이상의 동의 요건을 둔 취지는 피고 주

택공사 등이 시행하는 주거환경개선사업의 공공성을 보완하고 피고 주택공사 등에 의

한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이므로 , 만일 구 도시정비법령이 정한 주거환경

개선사업의 토지등소유자의 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 시장 · 군수가 사업시행자

를 지정하였다면 , 이는 구 도시정비법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로

서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 보아야 한다 ( 대

법원 2017 . 7 . 11 . 선고 2016두35144 판결은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상

사업시행자 지정 처분에 관한 사안이나 , 이 사건에서도 사업시행자 지정 처분의 효력

을 마찬가지로 취급할 수 있다 . 재개발사업조합설립인가처분에 관한 대법원 2010 . 1 .

28 . 선고 2009두4845 판결 등도 참조 ) .

( 2 ) 구 도시정비법 제2조 제9호 가목의 규정에 의하면 ' 토지등소유자 ' 라 함은 정비

구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고 , 위 법 제17조 , 구

도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호에 의하면 주택재개발사업 또는 도시환경정비

사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는 , 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의

공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고 , 토지에 지

상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1

인을 토지등소유자로 산정하며 , 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하

고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는

바 , 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지 · 건물의 소유

자 , 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하

고 , 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지 · 건물을 공동소유하고 있을 때에

는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석

된다 ( 대법원 2010 . 1 . 14 . 선고 2009두15852 판결 , 대법원 2013 . 5 . 24 . 선고 2011두

14937 판결 , 대법원 2013 . 11 . 28 . 선고 2012두15777 판결 , 대법원 2014 . 5 . 29 . 선고

2012두18677 판결 등 참조 ) . 이러한 법리는 주거환경개선사업의 사업시행자 지정에도

마찬가지로 적용된다고 보아야 한다 .

토지 또는 건축물 소유자의 동의율을 산정함에 있어서 1필지의 토지 또는 하나의 건

축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 그 토지 또는 건축물의 소유자가 사업시행자 지

정에 동의한 것으로 보기 위하여는 , 그 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 사업시

행자 지정에 동의하거나 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 사업시행자 지정에 동의할

것을 요하고 , 그중 일부만이 사업시행자 지정에 관하여 동의한 경우에는 유효한 동의

가 있다고 볼 수 없다 ( 대법원 2017 . 2 . 3 . 선고 2015두50283 판결은 주택재건축사업

의 조합 설립 동의에 관한 사안인데 , 구 도시정비법 시행령 28조 제1항 제2호는 주택

재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그

여러 명을 대표하는 1명을 토지 등 소유자로 산정하여야 한다고 규정하고 있고 , 구 도

시정비법 제28조 제1항 제1호의 가목과 제2호의 규정 문언내용을 비교하여 보면 제28

조 제1항 제1호의 가목에도 제2호에 관한 위 법리가 마찬가지로 적용될 수 있다고 할

것이다 ) .

한편 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 토지등기부등본 · 건물등기부등본 · 토

지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재

된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지 등 소유자

의 수에서 제외한다고 규정하고 있다 . 이는 주택재개발사업 , 주택재건축사업에서 조합

설립추진위원회 내지 조합설립인가 등의 동의 여부에 관한 의사 확인이 어려운 토지

또는 건축물 소유자를 배제하여 사업 진행을 원활하게 하려는 취지이다 . 다만 소재가

확인되지 아니한다는 이유만으로 토지등소유자의 수에서 제외되는 토지 또는 건축물

소유자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 아니한 채 소유물이 처분되는 결과에 이를 수

있다는 점을 고려할 때 그 적용에 신중을 기해야 한다 . 위와 같은 구 도시정비법 시행

령 제28조 제1항 제4호의 취지 등에 비추어 보면 , 조합설립인가처분 이전에 이미 사망

한 토지 또는 건축물 소유자를 소재가 확인되지 아니한다는 이유로 토지등소유자의 수

에서 제외하기 위해서는 위 토지 또는 건축물 소유자의 상속인의 존재 및 소재를 확인

하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 그러한 사실을 확인할 수 없음이

분명한 경우이어야 하고 , 위 시행령 조항에서 정한 관련 공부에 위 토지 또는 건축물

소유자의 주민등록번호가 기재되어 있더라도 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2014 . 5 .

29 . 선고 2012두11041 판결 , 대법원 2015 . 2 . 26 . 선고 2012두19045 판결 참조 ) . 이

러한 법리는 주거환경개선사업의 사업시행자 지정의 경우에도 동일하게 적용된다고 보

아야 한다 .

( 3 ) 이 사건 사업시행자 지정 처분 당시 시행 중이던 구 도시정비법 시행령 제28

조는 여러 필지의 국 · 공유지에 대하여 소관 관리청이 다른 경우에 관한 특별한 예외

규정을 두고 있지 아니하다 . 3 )

이러한 구 도시정비법 제17조 , 동 시행령 제28조 등 관계 법령의 문언에 의하면 , 정

비구역 안에 여러 필지의 국 · 공유지가 있는 경우에도 그 소유권의 수에 관계없이 토

지 또는 건축물 소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다 . 한편 , 국가와 지

방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아

울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고

있는 점 등에 비추어 보면 , 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 대

표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 그 지방자치단체는 조

합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고 , 또

한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에

국 · 공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할

관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여

정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의

사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였다면 , 국가 또는 그

지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동

의한 것으로 볼 수 있을 것이다 ( 대법원 2014 . 4 . 14 . 선고 2012두1419 판결 , 대법원

2014 . 5 . 29 . 선고 2012두11041 판결 , 대법원 2014 . 5 . 29 . 선고 2011두2286 판결

등 참조 ) . 이러한 법리는 주거환경개선사업의 경우에도 동일하게 적용된다 . 4 )

나 ) 토지등소유자의 동의율

( 1 ) 원고들의 주장 ( 동의율 34 . 9 % = 29명 / 83명 ) 5 )

( 가 ) 토지등소유자 ( 분모 )

이 사건 사업구역 내 토지등소유자는 구 도시정비법 제2조 제9호에 따라 토지소유자

의 수와 건축물소유자의 수를 합산하여야 한다 .

① 광주 서구 화정동 108 , 108 - 1 , 109 - 3 지상 현대빌라는 김상미 이외에 구분소유자

로 김영열 , 문양자 , 김한숙 , 김검순 , 김제일이 등기되어 있는데 , 피고 광주서구청장은

김상미만을 토지등소유자로 산정하였으므로 , 나머지 5명을 토지등소유자의 총원에 추

가하여야 한다 ( + 5 ) .

② 박화자는 광주 서구 화정동 121 - 1 지상 건축물의 소유자였으므로 , 토지등소유자의

총원에 추가하여야 하고 ( + 1 ) , 정인식의 상속인 정현대와 정현묵이 광주 서구 화정동

125 , 126 지상 건축물의 소유자였으므로 , 정현묵 이외에 정현대가 토지등소유자 총원

에 추가되어야 한다 ( + 1 ) .

③ 임명희가 이 사건 정비구역 지정고시일 이전에 사망하였고 , 그 상속인들로 정진기 ,

정수연 , 정선아 , 정제연이 있었는데 , 피고 광주서구청장이 임명희를 토지등소유자에 포

함하여 산정하였다 . 정진기는 이미 토지등소유자에 포함되어 있으므로 , 나머지 상속인

3명 ( 정수연 , 정선아 , 정제연 ) 이 임명희를 대신하여 토지등소유자에 포함되어야 한다 ( +

2 ) .

④ 신필휴와 이행남은 이 사건 정비구역 지정고시일 이전에 사망하였고 , 신필휴와 이

행남의 상속인은 신경순 1명이므로 , 토지등소유자의 총원에서 1명이 제외되어야 한다 .

( - 1 ) .

따라서 토지등소유자 총수는 83명 ( = 을가 제5호증의 토지소유자 75명 + ① 5명 + ②

2명 + ③ 2명 - ④ 1명 ) 이다 .

( 나 ) 토지등소유자 중 동의한 사람 ( 분자 )

① 정영숙 ( 을나 제6호증의 18 ) , 하양례 ( 을나 제6호증의 23 ) , 이현복 ( 을나 제6호증의

40 ) 의 동의서가 대필 · 위조되었거나 동의서 자체로 동의로 볼 수 없다 ( - 3 ) .

② 이 사건 정비구역 지정고시일 기준으로 박경순 ( 고동석에게 토지 매도 ) , 오정원 ( 이

경순에게 토지 매도 ) , 임명희 ( 사망 , 을나 제6호증의 20 ) , 이행남 ( 사망 , 을나 제6호증의

42 ) , 신필휴 ( 사망 , 을나 제6호증의48 ) 는 토지등소유자가 아니어서 동의한 사람에서 제

외되어야 한다 ( - 5 ) .

③ 토지등소유자 17명은 2007 . 7 . 18 . 부터 2007 . 7 . 30 . 까지 이 사건 정비계획을 공람

하면서 공람대장에 ' 반대 ' ( 7명 ) 또는 ' 큰평수 원함 ' ( 10명 ) 이라고 기재하여 동의 철회의

의사표시를 하였으므로 , 동의한 사람에서 제외하여야 한다 ( - 17 ) .

따라서 이 사건 사업시행자 지정처분에 동의한 토지등소유자는 29명 ( = 을가 제5호증

의 동의 자수 54명 - ① 3명 - ② 5명 - ③ 17명 ) 에 불과하다 .

( 2 ) 피고들의 주장 ( 동의율 75 . 6 % = 59명 / 78명 ) 6 )

( 가 ) 토지등소유자 ( 분모 )

① 피고 광주서구청장이 동의서를 받을 당시 정복동 , 정봉래의 소재를 알 수 없었으

므로 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 따라 토지등소유자에서 제외하여야

한다 ( - 2 ) .

② 이 사건 사업부지에는 국 · 공유지가 포함되어 있으므로 국 · 공유지의 관리청 광주광

역시 교육감 ( 광주 서구 화정동 71 - 3 ) , 광주 서구청 ( 광주 서구 화정동 71 - 79 등 ) , 광

주광역시 ( 광주 서구 화정동 127 - 2 등 ) , 건설부 ( 광주 서구 화정동 699 - 2 등 ) , 재무부

( 광주 서구 화정동 699 - 5 등 ) 를 토지등소유자에 포함시켜야 한다 ( + 5 ) . 따라서 이

사건 사업구역의 토지등소유자 총수는 78명 ( = 을가 제5호증의 토지소유자 75명 - ①

2명 + ② 5명 ) 이다 .

( 나 ) 토지등소유자 중 동의한 사람 ( 분자 )

국 · 공유지의 관리청이 이 사건 사업시행자 지정처분에 명백하게 반대의사를 표시하지

않았으므로 동의한 것으로 보아야 한다 . 따라서 이 사건 사업시행자 지정처분에 동의

한 토지등소유자는 59명 ( = 을가 제5호증의 동의 자수 54명 + 국 · 공유지의 관리청 5

명 ) 이다 .

( 3 ) 판단

( 가 ) 토지등소유자 ( 분모 )

갑 제11 , 14 , 17 , 18 , 21 , 40 , 41호증 , 을나 제6 , 8 , 9 , 13 , 14 , 22 , 25호증의 기재에

변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면 이 사건 정비구역 지

정고시일인 2007 . 11 . 1 . 기준으로 토지등소유자의 총수는 별지1 동의율 산정표 기재와

같이 71명으로 인정할 수 있다 .

① 광주 서구 화정동 108 , 108 - 1 , 109 - 3 지상 현대빌라는 집합건물로서 2005 . 12 .

14 . 등기부가 조제되었고 , 2007 . 11 . 1 . 이 사건 정비구역 지정고시 당시 김상미가 101 ,

201호 , 김영열이 202호 , 문양자가 301호 , 김한숙이 302호 , 김검순이 401호 , 김제일이

402호의 구분소유자로 등기되어 있었다 . 이는 집합건물 등기사항전부증명서만 확인하

여도 쉽게 파악할 수 있었고 , 동의서 징구업무를 담당하던 공무원이 현장을 방문하더

라도 육안으로 쉽게 확인할 수 있었다 . 피고 광주서구청장이 2005년경 현대빌라가 신

축된 사정을 알지 못한 채 1981 . 6 . 3 . 건축된 김상미 소유의 지상 2층 건축물이 그대

로 남아 있는 것으로 잘못 파악하고 김상미만을 토지등소유자로 산정한 하자는 외관상

객관적으로 명백하므로 , 김영열 , 문양자 , 김한숙 , 김검순 , 김제일 5명을 토지등소유자의

총수에 추가한다 .

② 박화자는 광주 서구 화정동 121 - 1 외 1필지 지상 건축물의 소유자였고 , 일반건축

물대장에 박화자의 주민등록번호와 주소가 기재되어 있었다 . 피고 광주서구청장은 토

지소유자에 한정하여 토지등소유자의 수를 산정하였고 , 건축물대장에 등재된 박화자의

주민등록번호와 주소 등을 통해 박화자의 소재를 확인하기 위한 별다른 노력을 하지

않았으므로 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 요건을 충족한다고 보기 어

렵다 . 피고 광주서구청장이 건축물소유자 박화자를 토지등소유자에서 제외한 하자는

외관상 객관적으로 명백하므로 , 박화자를 토지등소유자의 총원에 추가한다 .

망 정인식은 광주 서구 화정동 120 , 125 , 126 지상 건축물의 소유자였는데 , 이 사건

정비구역 지정고시일 이전에 사망하였고 상속인으로 정현대와 정현묵이 있었다 . 그러

나 위 건축물은 미등기 상태여서 피고 광주서구청장이 망 정인식의 주민등록번호와 주

소를 확인할 수 없었던 점 , 위 건축물 부지의 소유자가 망 정인식의 상속인이 아니었

던 점 등에 비추어 보면 피고 광주서구청장이 소재확인을 위한 노력을 하더라도 망 정

인식의 사망 여부 및 망 정인식의 상속인이 누구인지 알기 어려웠으므로 , 구 도시정비

법 시행령 제28조 제1항 제4호를 유추적용하여 토지등소유자의 수에서 제외하여야 한

다 . 결과적으로 피고 광주서구청장이 건축물소유자인 정인식을 토지등소유자의 수에서

제외한 조치에 하자가 있다고 보기 어렵다 .

③ 임명희는 광주 서구 화정동 125 토지의 소유자인데 , 이 사건 정비구역 지정고시일

이전인 1986 . 11 . 11 . 이미 사망하였고 상속인들로 정진기 , 정수연 , 정선아 , 정제연이

있었다 . 피고 광주서구청장은 토지등소유자의 동의율 산정을 담당한 공무원이 주민들

을 직접 방문하거나 우편 등의 방법으로 토지등소유자의 의사를 확인하였다는 것인데 ,

피고 광주서구청장이 동의서를 작성해 주는 사람의 신분을 제대로 확인하지 않고 이미

사망한 임명희 명의의 동의서를 받은 행위는 납득하기 어렵고 , 임명희와 관련된 누군

가7 ) 로부터 동의서를 받았을 것으로 보이며 , 상속인 중 한명이자 인접한 광주 서구 화

정동 126 , 126 - 4 , 126 - 6 토지 소유자인 정진기로부터 동의서를 받았으므로 , 임명희 명

의의 동의서를 작성해준 사람 및 정진기를 통해 임명희의 사망사실 , 상속인의 존재 및

소재를 쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보인다 . 피고 광주서구청장이 임명희를 토지등

소유자에 포함하여 산정한 하자는 외관상 객관적으로 명백하므로 , 토지등소유자의 총

수에서 제외한다 . 임명희의 상속인들이 위 광주 서구 화정동 125 토지의 공유자이므

로 , 토지등소유자의 총수에 1명을 추가하면 , 임명희의 사망과 관련하여 토지등소유자의

총수에 변화는 없다 .

④ 광주 서구 화정동 778 - 22 토지의 공유자였던 신필휴는 이 사건 정비구역 지정고

시 이전인 1997 . 1 . 5 . 이미 사망하였고 , 광주 서구 화정동 291 - 4 토지 및 같은 동

291 - 4 , 778 - 12 지상 건축물의 소유자 , 같은 동 778 - 12 토지의 공유자였던 이행남은

이 사건 정비구역 지정고시 이전인 2006 . 12 . 12 . 이미 사망하였으며 , 신필휴와 이행남

의 상속인들로 신양우 , 신경순이 있었다 . 피고 광주서구청장은 신필휴 , 이행남의 며느

리이자 신양우의 처인 박정숙으로부터 이행남 , 신필휴의 동의서 ( 을나 제6호증의 42 ,

48 ) 를 받았으므로 , 박정숙을 통해 이행남 , 신필휴의 사망과 상속인인 신양우 , 신경순의

존재 및 소재를 손쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보인다 . 피고 광주서구청장이 신필휴

와 이행남을 토지등소유자에 포함하여 산정한 하자는 외관상 객관적으로 명백하다 . 이

사건 정비구역 지정고시일 기준으로 광주 서구 화정동 291 - 4 토지 및 291 - 4 , 778 - 12

지상 건축물은 신양우 , 신경순의 공유이고 , 8 ) 같은 동 778 - 12 토지 및 778 - 22 토지는

정환옥 , 신양우 , 신경순의 공유이므로 , 토지등소유자의 총수를 산정함에 있어 2명으로

계산한다 .

⑤ 광주 서구 화정동 284 - 3 토지 및 지상 건축물 소유자였던 정복동은 2001 . 1 . 15 .

광주 서구 쌍촌동 1275번지에 전입하여 위 주소를 계속 유지하고 있었던 점 , 등기사항

전부증명서 및 토지대장에 위 주소가 등재된 일자는 이 사건 정비구역 지정고시일 이

후인 2009 . 1 . 22 . 이나 , 위 주소 등재와 달리 이 사건 정비구역 지정고시일 당시 토지

대장에 정복동의 주민등록번호가 등재되어 있었던 것으로 보이는 점 , 신수진 , 김관중이

위 광주 서구 화정동 284 - 3 건축물의 세입자였고 피고 광주서구청장은 신수진으로부

터 동의서를 받았으므로 , 신수진을 통하여 정복동의 주소를 확인할 수 있었던 점 , 동의

서 징구 업무를 담당하던 광주광역시 서구청 공무원은 2007 . 6 . 경 정복동의 주소가 광

주 서구 쌍촌동 1275번지임을 알고 있었는데 , 위 정복동의 주소를 방문하여 소재를 확

인하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 , 피고 광주서구청장

이 정복동의 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였다고 보기 어려우

므로 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 요건을 충족한다고 볼 수 없다 . 피

고 광주서구청장도 당초 정복동을 토지등소유자의 수에 포함시켜 산정하였다 . 9 ) 정복동

을 토지등소유자의 총수에 포함시켜 산정한다 .

광주 서구 화정동 294 - 2 토지의 소유자였던 정봉래는 토지대장에 주민등록번호의

기재가 없고 토지대장에 주소가 광주 서구 화정동 115번지로 등재된 일자도 이 사건

정비구역 지정고시일 이후인 2008 . 4 . 7 . 인 점 , 위 주소지에는 지상 건축물이 없었던

것으로 보이는 점 , 동의서 징구 업무를 담당하던 광주광역시 서구청 공무원은 2007 . 6 .

22 . 위 주소지를 파악하였으나 현지확인결과 건물이 없었고 , 이 사건 정비구역 지정고

시일에도 별다른 사정변경이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 피고 광주서

구청장이 정봉래의 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하고도 소재를

파악하지 못하였다고 볼 수 있으므로 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호를 유

추적용하여 토지등소유자의 총수에서 제외한다 . 10 )

⑥ 이 사건 정비구역 안에 있는 여러 필지의 국 · 공유지 재산관리청이 각각 건설부 , 재

무부 , 광주광역시 , 광주광역시 교육감 , 광주광역시 서구청으로 다르다고 하더라도 토지

또는 건축물소유자는 국가 , 광주광역시 , 광주광역시 서구청 3명이라고 보아야 한다 .

피고는 재산관리청별로 토지등소유자의 수를 파악하여 5명이라고 보아야 한다고 주장

하므로 살피건대 , 피고가 만약 당초 토지등소유자의 총수를 산정할 때 국 · 공유지의 재

산관리청별로 소유자를 산정하고 이 사건 사업시행자 지정처분을 하였다면 국 · 공유지

의 재산관리청별로 소유자를 산정한 하자가 중대하고 객관적으로 명백한지를 따질 수

있을 것이나 , 당초 토지등소유자의 총수를 산정할 때 국 · 공유지의 소유자를 포함시키지

않았으므로 , 위 대법원 판례가 설시한 법리에 따라 국 · 공유지의 소유자별로 산정할 것

이고 , 그 이상으로 재산관리청별로 산정하여야 한다고 주장할 수 없다 .

( 나 ) 토지등소유자 중 동의한 사람 ( 분자 )

앞서 든 증거들 , 갑 제15호증 , 을나 제1 , 5 , 24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종

합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면 정비구역 지정고시일 기준으로 동의한 사람

의 총수는 별지1 동의율 산정표 기재와 같이 40명으로 인정할 수 있다 .

① 광주 서구 화정동 123 토지 및 지상 건축물은 정연순 , 정영숙 , 정화자의 공유로

되어 있고 , 정영숙 , 정화자는 동의하였다 . 그런데 정연순의 경우 동의서 ( 을나 제6호증

의 18 ) 의 인적사항란에 " 정영숙 외 1인 " 으로 기재되어 있을 뿐이고 , 작성자 성명란에는

정영숙의 성명 기재 및 무인만 되어 있으므로 , 이러한 동의서의 기재내용만으로는 정

영숙의 동의로 볼 수 있을 뿐 정연순이 동의하였다고 보기 어렵다 . 이는 동의서에 대

한 추가적인 조사 없이 육안으로도 쉽게 확인할 수 있다 . 따라서 정연순 , 정영숙 , 정화

자 전원이 동의하였다고 볼 수 없으므로 , 동의한 사람의 총수에서 제외한다 .

광주 서구 화정동 127 - 3 토지 및 지상 건축물 , 같은 동 177 - 22 , 177 - 25 , 177 - 69

토지는 정준기 , 하양례의 공유인데 , 정준기는 동의하였다 . 하양례의 경우 동의서 ( 을나

제6호증의 23 ) 의 인적사항 및 작성자 성명란에 하양례가 기재되어 있고 인적사항 및

작성자 성명란에 기재된 정준기의 필체와 상이한 점 , 하양례가 동의서를 작성하였는지

여부는 사실관계를 별도로 조사하여야 비로소 알 수 있는 정도인 점 등에 비추어 볼

때 , 피고 광주서구청장이 하양례의 동의가 있었다고 보아 동의한 사람의 총수에 포함

하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다 .

광주 서구 화정동 778 - 9 토지 및 지상 건축물은 차상열 , 이현복의 공유인데 , 차상열

은 동의하였다 . 그런데 이현복의 경우 동의서 ( 을나 제6호증의 40 ) 의 인적사항란에 이

현복이 기재되어 있으나 , 작성자 성명란에 이현복의 성명 기재만 있고 싸인이 없어 작

성자 서명란에 차상열의 성명 기재와 싸인이 있는 것과 구별되는 점 , 작성자 성명란

이현복의 성명 기재 필체는 육안상 차상열의 성명 기재 필체와 동일한 점 , 피고 광주

서구청장은 자신의 책임 하에 직접 동의서를 받아 동의서의 진정성을 확인할 지위에

있는 점 등에 비추어 볼 때 , 이러한 동의서의 기재내용만으로는 이현복이 동의하였다

고 보기 어렵다 . 이는 동의서에 대한 추가적인 조사 없이 육안으로도 쉽게 확인할 수

있다 . 따라서 이현복 , 차상열 전원이 동의하였다고 볼 수 없으므로 , 동의한 사람의 총

수에서 제외한다 .

② 광주 서구 화정동 291 - 4 토지 및 같은 동 291 - 4 , 778 - 12 지상 건축물의 소유

자였던 이행남은 이미 사망한 상태였고 , 상속인들로 신양우와 신경순이 있었음은 앞서

본 바와 같다 . 이행남의 며느리이자 신양우의 처인 박정숙이 작성한 이행남의 동의서

( 을나 제6호증의 42 ) 는 효력이 없고 신양우 , 신경순이 동의한 바 없으므로 , 동의한 사

람의 총수에서 제외한다 .

광주 서구 화정동 778 - 12 토지는 정환옥과 이행남의 공유였는데 , 같은 이유로 이행

남의 동의서는 효력이 없고 신양우 , 신경순이 동의한 바 없으며 , 정환옥과 신양우 , 신

경순 전원이 동의한 것도 아니므로 , 동의한 사람의 총수에서 제외한다 .

광주 서구 화정동 778 - 22 토지는 정환옥과 신필휴의 공유였는데 , 신필휴가 이미 사

망한 상태였고 , 상속인들로 신양우와 신경순이 있었음은 앞서 본 바와 같다 . 박정숙이

작성한 신필휴의 동의서 ( 을나 제6호증의 48 ) 는 효력이 없고 신양우 , 신경순이 동의한

바 없으며 , 정환옥과 신양우 , 신경순 전원이 동의한 것도 아니므로 , 동의한 사람의 총

수에서 제외한다 .

광주 서구 화정동 125 토지의 소유자였던 임명희는 이미 사망한 상태였고 , 상속인들

로 정진기 , 정수연 , 정선아 , 정제연이 있었음은 앞서 본 바와 같다 . 임명희의 동의서

( 을 제6호증의 20 ) 는 사망한 자를 상대로 받은 것이어서 효력이 없고 , 정진기 외에 정

수연 , 정선아 , 정제연은 동의한 바 없으므로 , 공유자 전원의 동의가 없어 동의한 사람

의 총수에서 제외한다 .

③ 박경순은 2007 . 6 . 21 . 고동석에게 광주 서구 화정동 284 - 1 토지 및 지상 건축물

의 소유권을 이전하였으므로 , 이 사건 정비구역 지정고시일 기준으로 박경순은 토지등

소유자가 아니어서 박경순의 동의서 ( 을나 제6호증의 25 ) 는 효력이 없다 .

오정원은 2007 . 7 . 4 . 이경순에게 광주 서구 화정동 778 - 17 토지 및 지상 건축물의

소유권을 이전하였으므로 , 이 사건 정비구역 지정고시일 기준으로 오정원은 토지등소

유자가 아니어서 오정원의 동의서 ( 을나 제6호증의 46 ) 는 효력이 없다 .

이는 등기사항전부증명서에 의하여 쉽게 확인할 수 있는 사항이므로 , 피고 광주서구

청장이 박경순 , 오정원을 동의한 사람의 총수에 포함시켜 산정한 하자는 객관적으로

명백하여 동의한 사람의 총수에서 제외한다 .

④ 이 사건 사업시행자 지정처분을 한 피고 광주서구청장은 사업시행자 지정에 동의

한 것으로 볼 수 있고 , 국가 및 이 사건 정비구역 지정권자인 피고 광주시장의 경우에

도 사업시행자 지정에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼

수 있는 행위를 하였다는 사정이 나타나 있지 아니하므로 , 사업시행자 지정에 동의 한

것으로 볼 수 있다 .

⑤ 피고 광주서구청장은 2007 . 7 . 18 . 주거환경개선사업 정비계획 수립 및 정비구역

지정을 위하여 화정2구역 주거환경개선사업의 정비계획을 주민들에게 공람시켰고 , 정

회식 등 17명이 주민공람대장 ( 을나 제1호증 ) 의 비고 ( 의견 ) 란에 ' 큰 평수 원함 ' 이나 ' 반

대 ' 라고 기재하였으나 , 주민공람절차는 주민들이 정비계획에 대한 의견을 밝히는 절차

에 불과하여 사업시행자 지정 동의절차와 구별되는 점 , 사업시행자 지정 동의서에 의

하여 동의를 하였으므로 , 동의 철회의사표시도 동의서에 준한 서면에 의하여 명확히

표현되는 것이 상당한 점 , 주민공람대장의 비고 ( 의견 ) 란 기재내용상 사업에 대한 막연

한 의견을 기재한 것에 불과하고 사업시행자 지정 동의를 철회한다는 명확한 기재가

없는 점 , 피고 광주서구청장은 2007 . 8 . 8 . 피고 주택공사에게 주민공람결과에 따른

주민의견을 통보하면서 ' 구역 내 다수 주민이 최소한 원주민들이라도 입주가 가능한

중형아파트 ( 분양 ) 건립 의견이 제출되어 통보하니 사업계획 ( 아파트 ) 에 대한 주민의견

반영 여부를 검토 회신 바란다 ' 고 기재하였고 , 광주 서구청 도시개발과가 2007 . 9 . 6 .

주민설명회 개최결과를 보고하면서 ' 주민공람공고 시 최소한 원주민이라도 입주가 가

능한 분양아파트 건립 의견이 있었다 ' 고 언급하고 있을 뿐이어서 사업시행자 지정 동

의를 철회하는 의사표시로 인식 , 이해하지 아니한 점 등을 고려하면 , 주민공람의 기재

내용만으로 정회식 등 17명이 피고 광주서구청장에게 사업시행자 지정 동의를 철회하

는 의사를 표시하였다고 보기 어렵다 .

( 다 ) 동의율의 산정

이상과 같은 판단에 따라 동의율을 다시 산정하면 , 별지1 동의율 산정표 기재와 같이

토지등소유자는 71명 , 동의자는 40명이고 , 동의율은 56 . 33 % ( = 40명 / 71명 ) 로서 법정동의

율인 토지등소유자의 3분의 2 이상 동의 요건을 충족하지 못한다 .

구 도시정비법령에서 주거환경개선사업의 경우 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항

제1호를 준용하는 등 방법으로 공유자들을 1인의 토지등소유자로 산정하여야 한다는

명시적인 규정을 두지 않고 있고 , 수용절차의 토대가 되는 사업시행자 지정에 대한 동

의 권한 행사에 관하여 공유자들 각자가 독자적인 이익을 가지므로 , 원칙적으로 공유자

들 각각을 토지소유자로 산정하여야 한다는 전제 아래 , 피고 광주서구청장은 토지등소

유자의 동의자수 산정방법에 관하여 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호를 유

추적용하지 않고 토지등소유자의 동의 자수를 산정하였다고 볼 수 있다 . 당시 구 도시

정비법 시행령 제28조 제1항 제1호의 유추적용 여부에 관하여 명시적인 대법원 판결

이 없었던 이상 , 피고 광주서구청장이 취한 토지등소유자의 동의자수 산정방법에 하자

가 있더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다고 볼 여지가 충분하다 . 그

러나 , 피고 광주서구청장이 산정한 방법에 따라 동의율을 다시 산정하더라도 , 11 ) 별지2

동의율 산정표 기재와 같이 토지등소유자는 87명 , 동의자는 50명이고 , 동의율은

57 . 47 % ( = 50명 / 87명 ) 로서 법정동의율인 토지등소유자의 3분의 2 이상 동의 요건을 충

족하지 못한다 .

어느 방법에 의하더라도 이 사건 사업시행자 지정처분은 토지등소유자 3분의 2 이상

동의 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어졌으므로 , 이 사건 사업시행자 지정처분은

하자가 중대하고 , 동의서 자체나 관련 공적 장부 등에서 하자가 쉽게 확인되어 외관상

객관적으로 하자가 명백하여 무효라고 할 것이다 .

다 ) 세입자의 동의율

( 1 ) 원고들의 주장 ( 동의율 31 . 2 % = 25세대 / 80세대 )

피고 광주서구청장이 종래 산정한 세입자 96세대 ( 을가 제5호증 ) 중 동의 대상자가 아

닌 16세대를 제외하면 이 사건 사업구역 내 세입자세대수는 총 80세대이다 .

세입자 15명 ( 유성원 , 문재기 , 송춘자 , 강항순 , 이완례 , 김창진 , 박용표 , 서경택 , 정형

성 , 이정원 , 정영찬 , 이세경 , 강혜영 , 김애련 , 김애란 ) 의 동의서는 위조 · 대필되어 무효이

므로 , 피고가 동의하였다고 주장하는 40세대 중 15세대를 제외하면 이 사건 사업구역

내 세입자 중 이 사건 사업시행자 지정처분에 동의하는 세대수는 25세대이다 .

따라서 이 사건 사업구역 내 세입자 중 31 . 2 % ( = 25세대 / 80세대 ) 만 이 사건 사업시행

자 지정처분에 동의하였다 .

( 2 ) 피고들의 주장 ( 동의율 50 . 6 % = 40세대 / 79세대 ) 12 )

세입자 현황표 ( 을나 제9호증의1 ) 에 의하면 이 사건 사업부지 내 세입자세대 수는

196세대로 기재되어 있으나 실제로 세어보면 97세대이다 . 현장조사 당시 실제 거주하지

않는 세입자가 2세대 있었고 , 정비계획 주민공람 공고일 ( 2007 . 7 . 18 . ) 3개월 전부터

당해 정비구역 안에서 3개월 이상 거주하지 않거나 이 사건 정비구역 지정고시 기준으

로 정비구역에 거주하지 않은 세입자가 16세대 있었으므로 , 이 사건 사업시행자 지정

처분의 동의 대상이 되는 세입자는 총 79세대 ( = 97세대 - 2세대 - 16세대 ) 인데 , 그

중 40세대가 동의하였으므로 , 이 사건 사업구역 내 세입자 중 50 . 6 % ( = 40세대 ( 79세

대 ) 가 이 사건 사업시행자 지정처분에 동의하였다 .

( 3 ) 판단

( 가 ) 세입자세대수 ( 분모 )

을나 제9 , 10 , 29 , 30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 사업부지

내 세입자는 97세대로 조사되었으나 , 그중 2세대 ( ' 동의여부 ' 란에 ' 안삼 ' 으로 기재되어

있는 안미녀 , 공석태 ) 는 실제 거주하지 않았던 사실을 인정할 수 있고 , 또한 정비계획

주민공람 공고일 ( 2007 . 7 . 18 . ) 3개월 전부터 당해 정비구역 안에서 3개월 이상 거주

하지 않거나 이 사건 정비구역 지정고시 당시 정비구역에 거주하지 않아 구 도시정비

법 제7조 제1항에 따라 이 사건 사업시행자 지정처분의 동의 대상이 아닌 세대가 16

세대 있었던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 , 결국 이 사건 사업시행자 지정

처분의 동의 대상이 되는 세입자는 총 79세대이다 ( = 97세대 - 2세대 - 16세대 ) .

( 나 ) 동의한 세대수 ( 분자 )

앞서 든 증거들 , 갑 제24호증 , 을나 제9 , 22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합

하면 동의한 세대수는 38세대로 인정된다 .

① 유성원 , 문재기 , 송춘자 , 강항순 , 이완례 , 김창진

이들은 광주 서구 화정동 294번지 세입자들이다 . 유성원 명의의 동의서에 유성원의

도장이 날인되어 있고 , 김창진 명의의 동의서는 필체가 육안으로도 다른 동의서와 차

이가 있어 위조 · 대필 여부를 육안으로 의심하기 어렵다 . 강항순 , 송춘자 , 이완례 , 문재

기 명의의 동의서는 필체가 유사하고 , 성을 기재하고 그 겉을 원으로 감싸는 서명 형

식이 동일하기는 하나 , 위 동의서가 위조되었다고 단정하기 어렵고 , 설령 원고들 주장

과 같이 동의서가 위조 · 대필되었다고 하더라도 그와 같은 사실관계는 다른 사실관계에

관한 자료 등을 별도로 조사하여야 비로소 알 수 있는 것이어서 그 하자가 외관상 명

백하다고 단정할 수 없다 .

② 박용표 , 서경택 , 이세경 , 정형성 , 이정원 , 정영찬

이들은 광주 서구 화정동 118 - 1번지 세입자들이다 . 이들 동의서의 서명이 모두 달라

육안으로 위조 · 대필을 의심하기 어렵다 .

③ 김애련 , 김애란

광주 서구 화정동 120번지 세입자들인 김애련 , 김애란의 동의서는 서명날인란에 이부

님 ( 건축물 소유자 정환출의 처이다 ) 의 싸인이 되어 있어 있고 김애련 , 김애란의 위임장

도 첨부되어 있지 않았으므로 , 김애련 , 김애란이 동의하였다고 보기 어렵다 . 이는 동의

서 자체로 쉽게 알 수 있다 . 이 사건 사업시행자 지정처분 이후 김애련 , 김애란이 동의

의사를 표시하였더라도 달리 보기 어렵다 .

( 다 ) 동의율의 산정

이상과 같은 판단에 따라 동의율을 다시 산정하면 , 전체 세입자세대수는 79세대 , 동의

세대수는 38세대이고 , 동의율은 48 . 1 % ( = 38세대 / 79세대 ) 로서 법정동의율인 전체 세입

자세대수의 과반수 동의 요건을 충족하지 못한다 .

이 사건 사업시행자 지정처분은 세입자세대수 과반수 동의 요건 또한 충족하지 못한

상태에서 이루어진 것으로서 , 이 사건 사업시행자 지정처분은 하자가 중대하고 객관적

으로 명백하여 무효이다 .

라 . 이 사건 사업시행계획 부분

1 ) 피고 주택공사가 당초 국민임대주택 504세대를 건축하려던 사업시행계획을 공공

임대주택 108세대 , 공공분양주택 318세대를 건축하는 내용으로 변경하였으나 , 피고 주

택공사가 사업시행계획과 사업시행변경계획과의 관계 , 효력에 관하여 명확한 입장표명

을 하지 않고 있고 , 아직 건축행위가 시작되지 아니한 현재 사업의 진행과정상 피고

주택공사가 당초의 이 사건 사업시행계획을 기초로 정비사업의 시행기간을 연장하는

등 사업시행계획을 보완하여 사업을 진행할 가능성을 전혀 배제할 수 없는 이상 , 이

사건 사업시행계획이 이 사건 사업시행변경계획으로 대체되거나 흡수되어 존재하지 않

게 되었다고 볼 수 없다 .

2 ) 피고 광주서구청장의 사업시행자 지정처분은 토지등소유자 3분의 2 이상의 동의

와 세입자세대수 과반수의 동의를 충족하였음을 전제로 하여 피고 주택공사로 하여금

정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설

권적 처분의 성격을 가진다 . 행정주체의 지위를 부여받은 피고 주택공사가 수립한 이

사건 사업시행계획은 사업지구 내 토지등소유자의 권리 , 의무에 직접적인 영향력을 미

치는 행정처분에 해당한다 .

3 ) 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에도

선행처분이 당연무효이면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다 .

( 대법원 1998 . 9 . 8 . 선고 97누20502 판결 , 대법원 2000 . 9 . 5 . 선고 99두9889 판결

등 참조 ) .

선행처분인 피고 광주서구청장의 이 사건 사업시행자 지정처분이 처분 요건을 충족하

지 못하여 당연무효인 경우에는 하자가 승계되어 사업시행자 지정처분이 유효함을 전

제로 이루어진 후행처분인 피고 주택공사의 사업시행계획도 무효라고 보아야 한다 .

마 . 이 사건 사업시행계획 인가처분 부분

1 ) 피고 광주서구청장은 피고 주택공사가 제출한 국민임대주택 504세대 규모의 사업

시행계획을 인가하였다가 공공임대주택 108세대 , 공공분양주택 318세대 규모의 사업시

행변경계획을 인가하였으나 , 피고 광주서구청장이 2018 . 4 . 25 . 자 준비서면에서 이 사

건 사업시행계획 인가처분이 실효되지 않고 그대로 존속하는 상태에서 이 사건 사업시

행변경계획 인가처분을 하였다고 밝히고 있어 이 사건 사업시행계획 인가처분과 이에

터 잡은 이 사건 사업시행변경계획 인가처분이 모두 유효하다는 입장으로 보이고 , 아

직 건축행위가 시작되지 아니한 현재 사업의 진행과정상 피고 광주서구청장이 당초의

이 사건 사업시행계획 인가처분을 기초로 정비사업의 시행기간을 연장하는 등 사업시

행변경계획을 인가하여 사업을 진행하도록 할 가능성을 전혀 배제할 수 없는 이상 , 이

사건 사업시행계획 인가처분이 이 사건 사업시행변경계획 인가처분으로 대체되거나 흡

수되어 존재하지 않게 되었다고 볼 수 없다 .

2 ) 주거환경개선사업의 사업시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분은 주거환경

개선사업의 사업시행자에게 주거환경개선사업의 공사를 허가하고 수용권을 부여하는

처분으로서 선행처분인 피고 광주서구청장의 이 사건 사업시행자 지정처분이 처분 요

건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 하자가 승계되어 사업시행자 지정처분이

유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 피고 광주서구청장의 사업시행계획 인가처분도

무효라고 보아야 한다 .

3 ) 피고 광주서구청장은 기본행위인 이 사건 사업시행계획에 흠이 있더라도 인가처

분 자체에 흠이 없는 이상 이 사건 사업시행계획의 흠을 다투는 것은 별론으로 하고

인가처분의 무효를 다툴 수 없다고 주장하나 , 선행처분의 하자가 승계되어 후행처분인

이 사건 사업시행계획뿐만 아니라 순차적 후행처분인 이 사건 사업시행계획 인가 자체

에도 흠이 생겼다고 할 것이므로 , 피고 광주서구청장의 주장은 이유 없다 .

바 . 이 사건 정비구역 변경지정처분 부분

1 ) 정비구역 지정에 이어 사업시행자 지정 , 사업시행계획 작성 및 인가 순으로 절차

가 진행되고 사업시행자 지정 이후 절차가 없더라도 정비구역 지정에 이어 변경지정이

가능한 점에 비추어 볼 때 , 이 사건 정비구역 변경지정처분은 이 사건 사업시행자 지

정처분의 후행처분이라고 할 수 없으므로 , 이 사건 사업시행자 지정처분의 하자가 이

사건 정비구역 변경지정처분에 승계되지 않는다 .

2 ) 갑 제1 , 6 , 16호증 , 을나 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고

광주시장이 주민설명회와 주민공람공고 , 광주 서구의회 의견 청취 , 광주 서구 도시계획

위원회의 자문과 심의 절차를 거친 피고 광주서구청장의 신청에 따라 2013 . 11 . 1 . 이

사건 정비구역 변경지정처분을 하였다 .

이 사건 정비구역 변경지정처분 당시 이 사건 정비구역 지정처분 당시와 비교하여 이

사건 사업부지 내 도로의 길이 , 폭에 별다른 변화가 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어

렵고 , 이 사건 사업부지 내 노후 · 불량 주택 비율은 시간의 경과에 따라 보다 높아졌을

것으로 보이므로 , 구 도시정비법 ( 2013 . 12 . 24 . 법률 제12116호로 개정되기 전의 것 )

제4조 제1항 , 구 도시정비법 시행령 ( 2014 . 9 . 24 . 대통령령 제25633호로 개정되기 전

의 것 ) 제10조 제1항 [ 별표1 ] 제1호 가 , 마목 , 구 광주도시정비조례 ( 2014 . 3 . 1 . 광주

광역시조례 제4360호로 개정되기 전의 것 ) 제4조 제1호 가 , 라목에서 정한 주거환경

개선사업 정비계획 수립 요건을 충족하는 상태에서 이 사건 정비구역 변경지정처분이

이루어진 것으로 보이므로 , 이 사건 정비구역 변경지정처분에 당연무효에 이를 정도의

하자가 있다고 할 수 없다 .

3 ) 원고들은 피고 서구청장이 주민동의절차를 거치지 않고 정비계획을 변경하였으므

로 이 사건 정비구역 변경지정처분이 위법하다고 주장하나 , 이 사건 정비구역 변경지

정처분 당시에 시행되던 구 도시정비법 제4조는 정비구역의 지정 또는 변경지정을 함

에 있어 시장 등이 주민들의 동의를 거쳐야 한다는 내용의 규정을 두고 있지 않은 점 ,

위 증거들에 의하면 변경된 정비계획이 대체로 기존 토지등소유자 및 세입자에게 유리

한 사업내용으로 보이는 점 , 정비구역은 일부지역 지적분할 및 구적오차 정정으로 인

한 정비구역면적이 변경되었을 뿐 구역경계의 변경이 없었던 점 등을 고려하면 , 피고

광주시장이 이 사건 정비구역 변경지정처분을 함에 있어 주민들의 동의를 거치지 않았

다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다 . 원고들의 주장은 받아들이지 않는다 .

사 . 이 사건 사업시행변경계획 부분

앞서 본 대로 선행처분인 사업시행자 지정처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연

무효인 경우에는 하자가 승계되어 사업시행자 지정처분이 유효함을 전제로 이루어진

후행처분인 피고 주택공사의 사업시행변경계획도 무효라고 보아야 한다 .

아 . 이 사건 사업시행변경계획 인가처분 부분

앞서 본 대로 선행처분인 사업시행자 지정처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연

무효인 경우에는 하자가 승계되어 사업시행자 지정처분이 유효함을 전제로 이루어진

후행처분인 피고 광주서구청장의 사업시행변경계획 인가처분도 무효라고 보아야 한다 .

5 . 결론

그렇다면 피고 광주서구청장의 사업시행자 지정처분 , 사업시행계획 인가처분 , 사업시

행변경계획 인가처분과 피고 주택공사의 사업시행계획 , 사업시행변경계획은 무효이므

로 , 무효 확인을 구하는 원고들의 피고 광주서구청장 , 주택공사에 대한 청구는 이유 있

어 인용하고 피고 광주시장에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바 , 제1심판결은 이

와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 , 원고들의 피고 광주서구청장 , 주택공사에 대한

항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 광주서구청장 , 주택공사에 대한 원고들 패소부분

을 취소하고 위와 같이 무효임을 확인하며 , 원고들의 피고 광주시장에 대한 항소는 이

유 없어 이를 기각한다 .

그리고 기록에 의하면 주문 제1의 가 , 나항 기재 각 처분의 효력으로 원고들에게 생

길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 그 효력을 정지하여야 할 긴급한 필요가

있다고 인정되고 , 위 각 처분의 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우

려가 있다고 인정하기에 부족하므로 , 위 각 처분은 이 사건 상고심 판결 선고시까지

직권으로 그 효력을 정지한다 .

재판장 판사 이창한

판사 김성주

판사 홍기만

1 ) 구 도시정비법 제2조 제11호 다목은 시장 · 군수 또는 자치구의 구청장을 시장 · 군수로 지칭하고 있다 .

2 ) 다만 , 토지등소유자의 개념은 토지등소유자의 동의 자수 산정방법과 논리적으로 밀접한 관련이 있으나 , 동의절차를 인감증명서

를 첨부한 서면동의의 절차에 의할 것인지는 관련성이 떨어지는 점 , 법 제13조 내지 제16조에 따라 추진위원회나 조합을 설

립하려는 자가 일정 수 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어 행정청의 추진위원회 승인처분이나 조합설립 인가처분을 받으려

고 하는 경우 행정청이 제출된 동의서에 의하여 동의 의사의 진정성을 확인하는 데 인감증명서가 절대적으로 필요하다고 볼

수 있으나 , 행정청이 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행자 지정처분을 하는 경우 자신의 책임 하에 직접 동의 의사를 확

인하게 되므로 인감증명서의 첨부 필요성이 상대적으로 떨어진다고 볼 수 있는 점 , 토지등소유자의 동의를 인감증명서를 첨

부한 서면동의의 절차에 의할 것인지는 입법정책의 문제라고 볼 수 있는 점 등을 고려하면 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제

4항은 주거환경개선사업의 사업시행자 지정에 유추적용된다고 보기 어렵고 , 토지등소유자의 동의 의사만 진정성 있게 확인할

수 있다면 반드시 인감증명서를 첨부한 서면동의의 절차에 의할 것은 아니라고 할 것이다 .

3 ) 이후 2010 . 7 . 15 . 대통령령 제22277호로 개정된 도시정비법 시행령은 제28조 제1항 제5호에서 토지등소유자의 동의 자수 산

정방법으로 국유지 · 공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정한다고 규정하고 있다 .

4 ) 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 시행 중이던 구 광주도시정비조례 제11조 제2항 제1호는 " 법 제7조 제1항의 규정

에 의하여 주택공사등을 사업시행자로 지정하는 경우에는 토지등소유자의 동의에 관하여 국 · 공유지는 동의를 얻은 것으로 본

다 . " 고 규정하고 있었으므로 ( 갑 제8호증 ) , 이러한 규정내용은 본문에서 살펴본 법리와도 부합한다 .

5 ) 원고들은 2018 . 4 . 25 . 자 준비서면에서 토지등소유자의 동의율에 관한 주장을 최종적으로 정리하였다 . 뒤에서 보는 바와 같이

피고 광주서구청장이 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호를 유추적용하지 아니하는 입장에서 토지등소유자의 동의 자

수를 산정함에 따라 이에 맞추어 원고들도 토지등소유자의 동의 자수에 관한 주장을 하고 있다 .

6 ) 피고 광주서구청장은 이 사건 답변서 및 2017 . 1 . 10 . 자 준비서면 등에서 구 도시정비법 제7조 제1항에 따른 토지등소유자의

3분의 2 이상의 동의 요건과 관련하여 동의 요건 충족 여부를 판단하는 데 있어서 건축물소유자와 지상권자 등을 제외하고

토지소유자만을 구 도시정비법 제2조 제9호 가목의 토지등소유자로 보았다고 주장하였다가 , 2017 . 4 . 4 . 자 준비서면에서 기존

의 위 주장을 수정하여 토지소유자와 건축물소유자의 동의를 받지 않았다거나 의도적으로 토지소유자에 대하여만 동의절차를

진행한 것은 아니라고 주장하였다 . 구 도시정비법 제2조 제9호 가목이 토지등소유자라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는

건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다고 규정하고 있었으므로 , 토지소유자와 건축물소유자를 합산하여 산정하여야 한

다 . 을가 제5호증 , 을나 제8호증의 기재에 의하면 피고 광주서구청장은 토지소유자의 수와 건축물소유자의 수를 따로 구하고

각각 동의율을 파악하였고 , 토지소유자의 수를 기준으로 토지등소유자의 수를 산정하면서 당초 토지소유자와 중복되지 아니

한 건축물소유자인 박화자 , 정인식을 토지등소유자의 수에서 제외한 사실은 분명하다 .

77 ) 피고 과 장 광주서구청장은 철 않을 2017 입다 . . 4 . 4 . 자 준비서면에서 임명희와 동거한 배우자 또는 상속인들 대표가 임명희 명의로 동의서를 작

성하였을 것으로 판단된다고 주장하였다 .

8 ) 신경순이 2012 . 9 . 26 . 상속재산협의분할을 하고 단독으로 상속등기를 마쳤으나 , 이 사건 정비구역 지정고시일 기준으로 아직

상속재산협의분할을 하기 이전이어서 신양우와 신경순이 공동으로 상속한 상태였고 , 이를 토대로 토지등소유자의 해당 여부

를 판단함이 상당하다 .

19 ) 피고 광주서구청장이 당초 정복동을 토지등소유자의 수에 포함시켜 산정하였는데 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호

뿐만 아니라 같은 항 제4호를 유추적용할 수 없다고 입장을 취했기 때문으로 보인다 . 피고 광주서구청장은 이 사건 소송에서

같은 항 제4호를 유추적용할 수 있다는 전제에서 정봉래가 토지등소유자의 수에서 제외되어야 한다고 주장하고 있다 .

10 ) 피고 광주서구청장은 당초 정봉래를 토지등소유자의 수에 포함시켜 산정하였는데 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1

호뿐만 아니라 같은 항 제4호를 유추적용할 수 없다는 입장에서 산정한 것으로 보인다 . 피고 광주서구청장은 이 사건 소송

에서 같은 항 제4호를 유추적용할 수 있다는 전제에서 정봉래가 토지등소유자의 수에서 제외되어야 한다고 주장하고 있다 .

11 ) 피고 광주서구청장이 산정한 방법에 의하면 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호를 유추적용하지 않는 이상 같은 항

제4호도 유추적용하지 않는 것이 상당하다 . 피고 광주서구청장도 당초 정봉래 , 정복동을 토지등소유자의 수에 포함시켜 산

정하였음은 앞서 본 바와 같다 .

12 ) 을가 제5호증의 기재에 의하면 피고 광주서구청장은 당초 세입자세대수 총 96세대 중 48세대가 동의하여 세입자세대수 과

반수의 동의 요건을 충족한 것으로 보고 이 사건 사업시행자 지정처분을 하였으나 , 96세대 중 48세대는 50 % 로서 과반수가

아니므로 세입자세대수 과반수의 동의 요건을 충족하지 못하였음이 명백하다 . 피고 광주서구청장은 이 사건 소송에서 세입

자세대수 동의율을 위 본문과 같이 변경하여 주장하였다 .