광주고법 1978. 6. 8. 선고 78노127 제1형사부판결 : 상고

그러나 직권으로 살피건대, 이사건의 경우와 같이 경합범가중을 함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분지 1까지 가중하여야 하는 것이므로 피고인에 대한 이사건의 각 범죄 즉 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(동 법률 제2조 제2항 위반), 강제추행, 폭행, 협박의 각 죄중 가장 중한 죄는 존속상해죄이므로 동죄에 대하여 경합범가중을 하여야 할 것임에도 원심은 그보다 더 가벼운 강제추행죄( 형법 제298조 )에 경합범가중을 하였음이 기록상 명백하므로 이는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 피고인의 위 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 직권으로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다.

법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위중 판시 제1, 제7의 존속상해의 점은 각 형법 제257조 제2항 , 제1항 에, 판시 제2의 폭행의 점은 형법 제260조 제1항 에, 판시 제3의 폭행은 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항 , 형법 제257조 제1항 에, 판시 제4, 제6의 강제추행의 점은 형법 제298조 에, 판시 제5의 협박의 점은 형법 제283조 제1항 에, 판시 제6의 방실침입의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 형법 제319조 제1항 에 각 해당하는 바, 판시 제1, 제7의 죄를 제외한 나머지 각 죄의 소정형 중 징역형을 선택한 다음 판시 제3, 제6의 방실침입죄에 대하여 본조가중을 하고 판시 전과는 형법 제35조 제1항 의 경우에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 판시 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 판시 제7의 죄에 대하여는 죄질이 더 무겁고, 나머지 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 형법 제42조 판시의 제한된 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다.