원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 판시 제2 내지 4죄에 대하여...

항소이유 요지 원심이 피고인에게 선고한 형(판시 제1죄: 징역 4월, 판시 제2 내지 4죄: 징역 10월, 추징 432,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

직권판단 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하지 아니하고 양형사유에 불과하므로, 공소장에 기재되어 있지 않더라도 심리판단할 수 있고, 공소장에 누범가중에 대한 적용법조가 기재되어 있지 않더라도 법원이 직권으로 이를 적용하여 피고인을 누범으로 처벌할 수 있다

(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3194 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6147 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2011. 11. 10. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 10월의 형을 선고받아 2012. 7. 7. 위 형의 집행을 마친 사실(범죄경력 등 조회 회보서, 수용자 검색결과), 원심 판시 제1죄는 피고인이 위 형의 집행을 종료한 후 3년 내에 범한 죄인 사실을 인정할 수 있는바, 원심 판시 제1죄는 누범에 해당한다.

그럼에도 원심은 이에 대하여 누범가중을 누락하였으므로(원심은 법령의 적용란에 판시 제2 내지 4죄에 대한 누범가중의 적용법조 기재 또한 누락하였다), 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판결문 범죄사실란 첫머리에 "피고인은 2011. 11. 10. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 10월의 형을...