원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(징역 1년 6월, 벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법리오해 이 사건 각 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 상상적 경합관계에 있고, 원심이 각 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 징역형을 선택하였으므로 따로 벌금형을 병과할 수 없음에도, 원심은 법리를 오해하여 벌금형을 병과하였다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 이 사건 범행 중 부정사용공기호행사죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합관계에 있고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4621 판결 참조), 각 도로교통법위반(음주운전)죄와 각 도로교통법위반(무면허운전)죄도 그 범행일자별로 상상적 경합관계에 있다

(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 등 참조). 따라서 부정사용공기호행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄로 처벌하고, 범행일자별로 각 도로교통법위반(음주운전)죄와 각 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌함이 타당하다.

한편, 공기호부정사용죄에 정한 형은 유기징역형뿐이다.

자동차관리법위반죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄는 유기징역형과 벌금형을 선택적으로 정하고 있고, 원심은 이에 대하여 각 징역형을 선택하였다.

따라서 이 사건에서 경합범가중의 대상인 각 죄에 정한 형은 모두 유기징역형으로서 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에 해당하여 형법 제38조 제1항 제2호만을 적용하여 경합범가중을 함이 상당하다.

그럼에도 원심은 각 죄에 정한 형이 무기징역이나...