원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년, 벌금 30만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 원심은, 피고인이 원동기장치 자전거 운전면허 없이 혈중알코올농도 0.123%의 술에 취한 상태로 무등록 50cc 오토바이를 운전하였다는 공소사실을 포함하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 ‘법령의 적용’에 '1. 상상적 경합, 형법 제40조, 제50조'[상상적 경합 관계에 있는 죄를 특정하지는 않았으나, 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄는 상상적 경합 관계에 있다]를 기재한 후 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여는 벌금형을 선택하고, 나머지 각 죄에 대하여 징역형을 선택한 다음 징역형에 대하여 경합범가중을 거쳐 위 벌금형을 병과함으로써 징역 2년 및 벌금 30만 원을 선고하였다.

그런데 피고인이 원동기장치 자전거 면허를 받지 아니하고 술에 취한 상태로 원동기장치 자전거를 운전하였다는 것은 사회관념상 1개의 운전행위이고, 이로 인한 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있으므로, 그 중 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌하여야 함에도 원심이 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 벌금형을 선택하여 징역형과 벌금형을 병과한 조치에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실...