피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

가. 법리오해 1) 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 ‘구거’는 형식상 지목이 아닌 실제 현황을 기준으로 구거인지 여부를 판단해야 하는데, 이 사건 점용 부분의 실제 현황은 구거가 아니라 도로였다. 따라서 피고인이 ‘공유수면’을 점용했다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 기존 도로의 콘크리트가 갈라지고 떨어져 나가자 안전을 위하여 콘크리트를 덧칠하는 공사를 하였는데, 이는 구거를 본래의 용법에 따라 ‘일반사용’한 것이고 ‘특별사용’한 것이 아니다.

따라서 피고인이 공유수면을 ‘점용’했다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단

가. 실제 현황에 따라 ‘구거’인지 여부를 판단해야 한다는 주장에 관하여 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조 제1호 다목에 따르면 공유수면의 하나로 ‘하천ㆍ호소ㆍ구거, 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것’을 규정하고 있다.

한편 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제58조 제18호는 용수 또는 배수를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로ㆍ둑 및 그 부속시설물의 부지와 자연의 유수가 있거나 있을 것으로 예상되는 소규모 수로부지의 지목을 구거로 설정하도록 규정하고 있다.

공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다

하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다

(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2764 판결 등 참조). 원심이...