채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절할 수는 없는 것이므로, 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다.

[1] 채무자가 기존채무의 변제를 위하여 채권자와 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 갑이 을과 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받아 을 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받은 사안에서, 갑이 을에 대하여 실제 채권을 가지고 있는지를 심리하지 아니한 채 위 소비대차계약이 사해행위에 해당한다고 단정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항

신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 2인)

피고 (소송대리인 변호사 김진석)

서울고법 2010. 11. 10. 선고 2010나45359 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절할 수는 없는 것이므로, 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다.

2. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고가 2009. 2. 18. 소외인과 이 사건 소비대차계약을 체결하고 그에 관한 이 사건 공정증서를 작성받은 사실, 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 2009. 9. 4. 실제 배당할 금액 중 판시와 같이 1순위 채권자 및 2순위 채권자인 주식회사 국민은행, 각 3순위 채권자인 원고와 피고 등에게 그 순위와 채권액에 따라 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실 등을 인정한 다음, 소외인이 평소 잘 알고 지내던 피고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위에 대하여 사해행위에 해당한다는 판결을 선고받은 지 불과 13일이 지난 후에 다시 피고와 이 사건 소비대차계약을 체결하고 이 사건 공정증서를 작성해 줌으로써 피고로 하여금 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 형식을 빌려 피고의 채권을 사실상 우선변제받도록 한 것이므로, 이 사건 소비대차계약은 피고가 소외인에 대하여 실제 금전채권이 있다고 하더라도 채권자인 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

피고는 2004. 10. 23.부터 2008. 3. 31.까지 소외인의 보증 아래 소외 회사에게 금전을 대여함에 따라 소외인에 대하여 실제 채권을 가지고 있다고 주장하고 있고, 만일 피고가 실제 채권자라면 그의 당연한 권리행사로서 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 얻어 배당을 요구할 수 있다고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 피고가 자신의 기존채권을 변제받기 위해 소외인과 이 사건 소비대차계약을 체결하고 그에 관한 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받아 이를 이용하여 원고를 비롯한 소외인의 다른 채권자들도 참가한 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받았다고 하여 이로써 바로 소외인이 피고에게 사실상 우선변제받도록 한 것이라고 할 수 없고, 피고의 채권이 배당에서 배제된다면 피고와의 관계에서 원고만이 배당받게 되어 오히려 원고에게 우선권을 용인하는 결과가 되고 만다.

따라서 원심으로서는 피고가 소외인에 대하여 실제 채권을 가지고 있는지 여부를 심리한 후에 이 사건 소비대차계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 심리하지 아니한 채 피고가 소외인에 대하여 실제 금전채권을 가지고 있다고 하더라도 이 사건 소비대차계약이 사해행위에 해당한다고 단정하였으니, 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)