비록 피해자가 피고인과 공소외인이 합동하여 피해자를 강제추행하였다는 취지로 고소하였더라도, 검사가 그 고소사실을 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항 에 규정된 특수강제추행죄로 의율하지 않고 형법상 강제추행죄로만 약식기소한 다음 공소장변경의사가 없음을 명시하고 있는 경우, 피해자의 고소취소에는 고소불가분의 원칙이 적용될 수 없고, 신빙성 유무에 관하여 논란의 여지가 있는 피해자의 진술을 대체로 믿어주더라도 공소외인에게 공범으로서(적어도 종범으로서) 강제추행의 혐의가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 이상, 제1심이 피고인과 공범으로 고소된 공소외인에 대하여 고소가 취소되었다는 이유로 피고인에게 공소기각 판결을 선고한 조치는 정당하다.

피고인

검사

유현정(기소), 김승언(공판)

변호사 곽도형(국선)

서울중앙지방법원 2013. 4. 30. 선고 2012고정1603 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

법리오해{피해자는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 편의상 ‘특례법’이라고 한다)에 규정된 비친고죄인 특수강제추행죄에 해당하는 사실에 대하여 고소한 것이므로 이 사건에서 형사소송법 제233조 에 규정된 고소불가분의 원칙이 적용될 수 없고, 기소전 확정된 범죄사실을 기준으로 고소의 효력을 판단하더라도 공소외인에게 강제추행의 혐의가 인정되지 아니하고 피고인이 단독으로 이 사건 강제추행의 범행을 저지른 것이므로, 공소외인에 대한 고소 취소는 피고인에 대하여 아무런 영향이 없다}.

2. 이 법원의 판단

비록 피해자가 피고인과 공소외인이 합동하여 피해자를 강제추행하였다는 취지로 고소하였더라도, 검사가 그 고소사실을 특례법 제4조 제2항 에 규정된 특수강제추행죄로 의율하지 않고 형법상 강제추행죄로만 약식기소한 다음 공소장변경의사가 없음을 명시하고 있는 이 사건에서 피해자의 고소취소에는 고소불가분의 원칙이 적용되는 것으로 볼 수밖에 없고, 신빙성 유무에 관하여 논란의 여지가 있는 피해자의 진술을 대체로 믿어주더라도 공소외인에게 공범으로서(적어도 종범으로서) 강제추행의 혐의가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 이상, 제1심이 피고인과 공범으로 고소된 공소외인에 대하여 고소가 취소되었다는 이유로 피고인에게 공소기각 판결을 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 판결에까지 영향을 미친 법리오해 등의 위법은 없으므로, 이 점을 다투는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 받아들이지 않는다(다만 형사소송규칙 제25조 에 의하여, 제1심 판결 중 2쪽 4행의 ‘ 형사소송법 제327조 제5호 ’를 ‘ 형사소송법 제327조 제2호 ’로 바로잡는다).

판사 박관근(재판장) 최은정 구민승