고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기한 경우, 법원이 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지 직권으로 조사·심리하여야 하는지 여부(한정 적극) 및 이때 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소의 효력이 피고인에 대하여 미치는지 여부(적극)

법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. 그리고 이 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조 는 당연히 적용되므로, 만일 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소가 있다면 고소취소의 효력은 피고인에 대하여 미친다.

형사소송법 제233조 , 제298조 , 제327조 제5호

피고인

검사

변호사 박은정

서울중앙지법 2013. 6. 19. 선고 2013노1580 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. 그리고 이 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조 는 당연히 적용되므로, 만일 그 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 자에 대한 적법한 고소취소가 있다면 그 고소취소의 효력은 피고인에 대하여 미친다고 보아야 한다.

원심은, 피해자가 피고인과 공소외인을 비친고죄인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(특수강제추행)으로 고소하였더라도 검사가 피고인을 친고죄인 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제298조 의 강제추행죄로 공소를 제기한 이상 친고죄에서의 고소와 고소취소 불가분의 원칙이 적용될 수밖에 없는데, 공소외인에게 공범(적어도 종범)으로서 강제추행의 혐의가 인정되지 아니한다고 단정할 수 없으므로 공소외인에 대한 고소취소의 효력은 형사소송법 제233조 에 따라 피고인에게 미친다는 이유로, 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제233조 의 적용 범위와 적용 요건에 관한 법리를 오해하거나, 이유를 갖추지 못하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.